STS, 23 de Diciembre de 2014

Con fecha 25 de junio de 2013 el Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- Doña Belinda , mayor de edad, DNI. NUM000 , ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia del SAE, en la oficina de empleo de Linares (Jaén), desde el 6.10.08, con la categoría de Titulado de Grado Medio, Técnico Asesor de Empleo y salario mensual de 2.041,69 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, de donde se obtiene un salario día de 68,05 euros. 2º.- La relación laboral se apoya en el contrato de trabajo de duración determinada, de obra o servicios, con una duración fijada de 6.10.08 a 5.10.09, que especifica como obra que lo justifica: "Las funciones de asesor de empleo definidas en el marco del Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral (Acuerdo de 18 de abril de 2008 del Consejo de Ministros. BOE núm.162, de 5 de julio). Este contrato fue objeto de varias prórrogas sucesivas de un año de duración, excepto la última que fue de 6.10.12 a 31.12.12. La última nomina antes de producirse la reducción de jornada y salario del actor, en un 10%, en virtud de decreto-ley 1/2012, de 19 junio, era de 2.507,68 euros al mes, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias. 3º.- En el apartado IV de la Exposición de motivos del Real Decreto-Ley 2/2008, de 21 abril, de medias de impulso a la actividad económica, se declaraba: por su parte, y con el objetivo fundamental de hacer frente al actual repunte del volumen de desempleados, contiene el Capitulo II del presente Real Decreto-Ley una habilitación al Gobierno para la aprobación de un plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral. La gestión de dicho plan extraordinario, que será de aplicación en todo el territorio, ha de ser asumida por el Servicio Publico de Empleo Estatal y por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación. Se contemplan expresamente en este Capitulo subvenciones para el proceso de búsqueda de empleo y para facilitar la movilidad geográfica, que se integran en el plan junto con las medidas de orientación, formación e inserción ya vigentes, que se verán reforzadas. Dentro del Capitulo II del Real Decreto, sobre "Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral", el Art. 8 , bajo la rúbrica "Habilitación al Gobierno", establecía lo siguiente: "Se autoriza al Gobierno a la aprobación, mediante acuerdo del Consejo de Ministros, de un Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral destinado a incrementar la contratación laboral y el reforzamiento de la estabilidad d profesional tanto de las personal desempleadas como de las expuestas a su exclusión del mercado laboral. Dicho Plan será objeto de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Publico de Empleo Estatal. Respecto de la gestión por las Comunidades Autónomas de los créditos concedidos mediante esta disposición, se distribuirán territorialmente entre dichas administración, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 de la Ley 56/2003, de 16 diciembre, de empleo y 86 de la Ley 47/2003, de 26 noviembre, General presupuestaria. Además de las medidas de orientación, formación e inserción ya vigentes y que se integraran y reforzaran en el plan, éste, asimismo, contemplará las subvenciones para el proceso de búsqueda de empleo y para facilitar la movilidad geográfica de que regulan en el presente Real Decreto-Ley, de acuerdo con los siguientes artículos. Mediante acuerdo del Consejo de Ministros de 18 abril 2008, no publicado en el BOE, se había aprobado el plan extraordinario de orientación, formación profesional e inserción laboral, en el que se incluía un plan especial para la recolocación de trabajadores desempleados, uno de cuyos elementos era el reforzamiento de las acciones de inserción laboral y formación profesional mediante la contratación de 1.500 orientadores para que elaborasen los itinerarios personalizados para las personas afectadas. El 5 julio 2008 se publicó en el BOE la ORDEN TIN/1940/2008, de 4 de julio, por la que se distribuyen territorialmente para el ejercicio económico de 2008, para su gestión por las Comunidades Autónomas con competencias asumidas, subvenciones para financiar el coste imputable a 2008 del plan extraordinario de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por el acuerdo del Consejo de Ministros de º18 abril 2008. Mediante esta Orden se distribuyeron territorialmente para los ejercicios económicos de 2008 y 2009, para su gestión por las Comunidades Autónomas con competencias asumidas, subvenciones para financiar el coste imputable a los año s 2008 y 2009, respectivamente del plan extraordinario. En concreto a la Comunidad Autónoma de Andalucía, para la contratación de orientadores, se le concedieron 4.818.333,33 euros. 4º.- En desarrollo de las anteriores medidas adoptadas por el Ministerio de Trabajo, se firmaron en la comunidad Autónoma Andaluza 413 contratos de trabajo como el del actor, en el que se hacía constar, en la cláusula segunda que se formalizaba para la ejecución de un servicio, en concreto para desempeñar "las funciones de Asesor de empleo definidas en el marco del Plan Extraordinario de Medidas de Orientación, formación profesional e inserción laboral (acuerdo 18 abril 2008 del Consejo de Ministros. BOE 162 de 5 julio). Estos contratos tenían una duración de un año, pero en el Real Decreto Ley 2/2009, de 6 marzo (publicado en BOE de 7 marzo 2009), en el apartado II de la exposición de motivos se establecía que la disposición final primera habilita al Gobierno para prorrogar el Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral aprobado en abril 2008, con el fin de proporcionar un mejor servicio al creciente numero de personal desempleadas, en particular en los que se refiere a la orientación profesional para lograr una más rápida inserción laboral. La disposición final primera, sobre "habilitación al Gobierno para la aprobación de la prorroga del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por acuerdo de Consejo de Ministros de 18 abril 2008", disponía: "se autoriza al Gobierno a la aprobación, mediante Acuerdo de Consejo de Ministros, de la prorroga, durante dos años más, del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por acuerdo de Consejo de Ministros de 18 abril 2008, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo. Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas, con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y pro el Servicio Publico de Empleo Estatal. Respecto de la gestión por las Comunidades autónomas de esta medida, los créditos correspondientes se distribuirán territorialmente entre dichas administraciones, de conformidad con lo establecido en los Arts. 14 Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo y 86 Ley 47/2003, de 26 noviembre, General Presupuestaria. El anterior contrato, que expiraba el 5 octubre 2009, fue prorrogado el 6 octubre 2009, hasta el 5 octubre 2010, en virtud de lo previsto en la anterior disposición, y el 6 octubre de 2010 se firmó nueva prorroga hasta el 5 octubre 2011 amparándose en la misma norma . Doc. 9 y 11 del ramo de prueba de la demandada. El 6 octubre 2011 se volvió a firmar nueva prorroga del contrato, hasta 5 octubre 2012, añadiendo a la misma la siguiente cláusula adicional : "Se hace constar que este contrato/prórroga está condicionado a la financiación regulada en el Real Decreto- Ley 13/2010, de 3 diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadores para fomentar la inversión y la creación de empleo, el cual se realizará con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de Empleo Estatal". Folios 13 y 14 del ramo de prueba de la demandada. El Real decreto Ley 13/2010, de 3 diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, disponía en su artículo 13 , sobre Servicios Públicos de Empleo, lo siguiente: "se autoriza al Gobierno para que apruebe, mediante acuerdo del Consejo de Ministros, una nueva prorroga, hasta el 31 diciembre 2012, del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado pro acuerdo del Consejo de Ministros de 18 abril 2008, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo y que fue prorrogado por dos años, respecto a esta medida, mediante acuerdo del Consejo de Ministros de 30 abril 2009, según la habilitación conferida por la disposición final primera del Real Decreto Ley 2/2009, de 6 marzo , de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y protección de las personas desempleadas. Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará pro las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Publico de Empleo Estatal. Respecto de la gestión por las Comunidades autónomas de esta medida, los créditos correspondiente se distribuirán territorialmente entre dichas administración, de conformidad con lo establecido en los artículos 15 Ley 56/2003, de 16 diciembre , de empleo, y 86 Ley 47(2003, de 26 noviembre, General Presupuestaria". El 6 octubre 2012 se volvió a firmar nueva prorroga del contrato hasta 31.12.12, a la que se añadía la misma cláusula que la anterior prorroga: "Se hace constar que este contrato/prórroga está condicionado a la financiación regulada en el Real Decreto Ley 13/2010, de 3 diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo". 5º.- La calificación jurídica de la relación laboral que ha ligado a los asesores de empleo del Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral (Acuerdo de 18.04.2008 del Consejo de Ministros) no es pacífica, así, mientras que el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, recurso de suplicación 2624/12 , declara que la relación laboral que unía a una de dichas asesoras con el SAE es de carácter indefinido, lo que apoya en que la prestación servicial de la actora en aquellos autos (titulada grado medio realizaban sus funciones en el SAE dentro del Plan Extraordinario de Orientación, Formación e Inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18.04.2008) siempre ha ido dirigida a atender los servicios básicos que la demandada presta y no una actividad temporal circunstancial o complementaria, la sentencia dictada por el TSJA, sede Málaga, recurso de suplicación 2049/2012 niega a los citados trabajadores la condición de trabajadores indefinidos del SAE. 6º.- El día 31.12.12 ha finalizado la relación laboral que con el SAE mantenían 413 contratados laborales que con la categoría de titulados grado medio realizaban sus funciones en el SAE dentro del Plan Extraordinario de Orientación, Formación e Inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18.04.2008, entre ellos, el actor. No constan las circunstancias específicas de los citados trabajadores, ni que los mismos tengan reconocida la condición de indefinidos, ni el tipo de contrato o antigüedad respectiva. 7º.- Las funciones que desarrollaba la actora en la oficina del SAE donde trabajaba, Linares y Bailén, eran, además de las propias del plan extraordinario, las mismas que el resto de trabajadores fijos que trabajaban en dicha oficina, pues el citado plan no abarcaba mucho trabajo y se trataba de una oficina pequeña donde no existe distribución de trabajo, sino que todos hacen de todo. 8º.- La parte demandante no ostentaba cargo alguno de representación sindical o legal de los trabajadores. 9º.- La parte actora ha agotado la vía administrativa previa.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Debo desestimar la demanda interpuesta por doña Belinda contra SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, a quien se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra. Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales .".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DOÑA Belinda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, la cual dictó sentencia en fecha 28 de noviembre de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación, en su petición de improcedencia de despido, interpuesto por DOÑA Belinda , contra Sentencia dictada el día 25 de junio de 2013 por el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén , en los Autos seguidos a instancia de DOÑA Belinda contra SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, en reclamación sobre DESPIDO, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con estimación de la demanda, en su pretensión de improcedencia de la decisión extintiva atacada, declaramos como despido improcedente el cese de la actora en su puesto de trabajo en fecha 31.12.2012, condenando al SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o el abono de la indemnización de 12.247,88€, entendiéndose que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.".

Por la representación de SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO y de DOÑA Belinda se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada. Se aporta por el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, en fecha 16 de enero de 2013 y por DOÑA Belinda la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, en fecha 13 de junio de 2013.

Con fecha 29 de mayo de 2014 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso del Servicio Andaluz de Empleo PROCEDENTE y el de Belinda IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2014, fecha en que tuvo lugar.

1. La sentencia recurrida, dictada el 28 de noviembre de 2013 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada , revocó la sentencia que el 25 de junio de 2013 dictó el Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén y declaró que el cese del actor por el Servicio Andaluz de Empleo (SAE) constituía un despido improcedente, con las consecuencias legales previstas para tal pronunciamiento. Contra este pronunciamiento recurre el Letrado de la Junta de Andalucía, presentando como contraste la STSJ Andalucía/Granada 16/01/13 (rec. 2349/12 ) y denunciando la infracción del art. 8 del RD-Ley 2/2008 , la DF Primera del RD-Ley 2/2009 y de los arts. 16 y 17 del RD-Ley 13/2010 , en relación con los arts. 15 ET y 2 RD 2720/1998 . También recurre en casación unificadora la trabajadora pidiendo la declaración de nulidad de su despido.

2. - Conforme al relato de hechos probados de la sentencia recurrida: a) la actora ha trabajado para el SAE desde el 06/10/08, como técnico asesor de empleo, a virtud de contrato inicial por un año que fue sucesivamente prorrogado hasta el 31/12/12, fecha en la que fue cesada; b) por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18/Abril/2008 se aprobó el Plan extraordinario de orientación, formación profesional e inserción laboral, «en el que se incluía un plan especial para la recolocación de trabajadores desempleados, uno de cuyos elementos era el reforzamiento de las acciones de inserción laboral y formación profesional mediante la contratación de 1.500 orientadores para que elaborasen los itinerarios personalizados para las personas afectadas»; c) la contratación de la demandante fue llevada a cabo bajo la modalidad de obra o servicio, para realizar las funciones de asesor de empleo definidas en el marco del Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral previsto en el referido Acuerdo de 18/Abril/08; y d) Las funciones que desarrollaba la actora en la Oficina del SAE de Linares Bailén donde trabajaba eran, además de las propias del Plan extraordinario, las mismas que el resto de trabajadores fijos que trabajaban en dicha oficina, pues el citado plan no abarcaba mucho trabajo y se trataba de una oficina pequeña donde no existe distribución de trabajo, sino que todos hacían de todo, ordinal séptimo de los hechos declarados probados.

3. - Los hechos enjuiciados en la sentencia de contraste del mismo Tribunal son referidos también a otro trabajador, asesor de empleo, contratado en idénticas circunstancias y con iguales vicisitudes a las de la accionante en las presentes actuaciones, pero a diferencia del presente supuesto, en el segundo de los hechos declarados probados se indica que «El actor ha venido realizando las funciones propias de su contrato y las prórrogas correspondientes»; y muy diversamente a la recurrida, rechaza el recurso de Suplicación interpuesto y confirma la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por despido.

1.- El art. 219 LRJS exige -para la viabilidad del RCUD- que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, lo que -conforme a nuestra reiterada doctrina- ha de verificarse por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (así, entre las últimas, SSTS 24/06/14 -rcud 1200/13 -; 01/07/14 -rcud 1486/13 -; y 16/07/14 -rcud 2205/13 -). Y en presente caso ciertamente concurre plena identidad en todos los avatares del contrato y sus prórrogas, pero de esa uniformidad se exceptúa un dato relevante, cual es que en la decisión referencial se afirma que las funciones realizadas por el trabajador fueron exclusivamente las referidas en el contrato y previstas en el Plan extraordinario habilitante, afirmación que robustece el hecho de que en suplicación se rechazó la revisión fáctica encaminada a declarar probado lo contrario, esto es la realización -desde el principio- de las tareas comunes de la Oficina. Por contra en la sentencia recurrida se sostiene diferente conclusión, esto es que no había diferencia alguna entre la actividad de quienes fueron contratados al amparo del PEMO y las ordinarias y habituales de cualquier Oficina de Empleo.

2. - Esa diferente versión sobre tan decisivo extremo de la actividad a desarrollar, esencia del contrato para obra o servicio determinado, es precisamente la que en ambas sentencias contrastadas constituye el núcleo justificativo de las soluciones adoptadas, que son opuestas en su parte dispositiva pero una y otra se hallan formalmente justificadas por un diferente relato de hechos en un punto trascendental. Lo cierto es que en esa discrepancia entre la verdad material y la procesal debe primar esta última a efectos de la contradicción, ya que no se comparan los hechos en sí mismos, sino los hechos tal como aparecen acreditados en las sentencias y si éstas deciden sobre apreciaciones fácticas distintas, no habrá contradicción a efectos doctrinales, que es la que interesa en este recurso, aunque puede haberla respecto a la versión de los hechos, que quedan fuera de la finalidad unificadora del presente recurso ( SSTS 10/05/05 -rcud 6082/03 -; 26/06/13 -rcud 2083/12 -; 27/11/13 -rcud 844/13 -; y 03/12/13 -rcud 3049/12 -). En igual sentido nuestra sentencia de 15 de diciembre de 2014 (Rcud. 182/2014 ), dictada en un supuesto igual al de autos en el que se citó la misma sentencia de contraste.

3. - Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -oído el Ministerio Fiscal- que el recurso debió en su día ser inadmitido por falta de contradicción y que en el presente trámite ha de ser desestimado, habida cuenta de que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación. Con imposición de costas a la recurrente ( art. 235.1 LRJS ).

El recurso interpuesto por la trabajadora demandante pretende la declaración de nulidad del despido de la recurrente, para lo que trae, como sentencia contradictoria, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, el día 13 de junio de 2013, sentencia que no era firme el 6 de febrero de 2014 , fecha muy posterior a la presentación del escrito de interposición del recurso.

La sentencia de contraste no es idónea a efectos de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el recurso, conforme al art. 219 de la L.R.J.S . porque no era firme al tiempo de finalizar el plazo para la interposición del recurso, cual requiere el artículo 221-3 de la Ley citada .

Procede, por tanto, como ha informado el Ministerio Fiscal, desestimar el recurso de la trabajadora, sin condenar a la misma al pago de las costas causadas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.