ATS, 11 de Diciembre de 2014
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| Número de Recurso | 1810/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 17 de julio de 2013 , en el procedimiento nº 817/12 seguido a instancia de D. David contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONFEDERACIÓN ASTURIANA DE LA CONSTRUCCIÓN ASPROCON, sobre jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 14 de marzo de 2014 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, declaraba lo que en el fallo de la sentencia de suplicación consta.
Por escrito de fecha 28 de mayo de 2014 se formalizó por el Letrado D. Manuel Fernández Alvarez en nombre y representación de CONFEDERACIÓN ASTURIANA DE LA CONSTRUCCIÓN-ASPROCON (CAC), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 6 de octubre de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 14/03/2014 (rec. 1910/2013 ), revoca la de instancia desestimatoria de la demanda rectora del proceso, en la que el actor solicitaba un incremento de su pensión de jubilación, en atención al tiempo en el que había prestado servicios en la empresa demandada sin afiliación y cotización a la Seguridad Social. En concreto, en la demanda fundamentaba la parte actora su pretensión de percibir una pensión de jubilación equivalente al 96% de una base reguladora y de condena a la empresa codemandada CAC a responder de la diferencia entre la reconocida de 2.175,78 y la de 2.610,93 resultante de aplicar el 96% a la base reguladora indicada, en el hecho de haber prestado servicios continuados para dicha empresa desde octubre de 1979 al 11-5-2012, incumpliendo sus obligaciones de afiliación y cotización en los periodos de octubre de 1979 a 1-1-1981 y del 1-5- 1989 al 1-1-1996. La Sala estima parcialmente el recurso del demandante declarando la responsabilidad empresarial respecto a la diferencia de cuantía debida de la pensión de jubilación, dada la trascendencia del incumplimiento de la obligación de cotizar en el porcentaje de la pensión de jubilación del actor y sin perjuicio de la obligación del INSS de anticipar el pago de la prestación íntegra. Para llegar a tal conclusión está la Sala a los hechos probados resultante del recurso de suplicación, según los cuales el demandante ejercía de Secretario General en funciones desde diciembre de 1988, siendo designado definitivamente Secretario General el 16-12-1994; la empresa le regaló un reloj con la inscripción: "La CAC a David 1979-2004"; y realizó un máster de asesoría jurídica y fiscal de empresas constructoras que fue abonado por la CAC y cuya comunicación de inicio del curso se realizó en la sede de la empresa. Con estos datos, la Sala confirma la apreciación de instancia que no estima suficientemente acreditado que el actor hubiese comenzado a prestar servicios en régimen laboral el 1-10-1979 para la empresa demandada, pero acoge la pretensión actora respecto del segundo periodo, que va del 1-5-1989 al 1-2-1996, al haberse admitido como probado que «el actor hacía funciones de Secretario General de la CAC desde el 16 de diciembre de 1988 siendo designado definitivamente Secretario General el 1 de diciembre de 1994 cargo en el que permaneció hasta su jubilación en 2012 y habiendo sido dado de alta en la Seguridad Social en febrero de 1996». Como razona la Sala «la pretensión del trabajador resulta atendible por cuanto realizando las mismas funciones antes y después de esta fecha hay que concluir con el recurso que si había que darlo de alta en 1996 como hizo la empresa, también había que darlo antes de esta fecha y en concreto en diciembre de 1988 y siendo ello así procede acoger en parte el recurso de la parte demandante declarando la responsabilidad empresarial».
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa, construyendo el recurso sobre dos motivos casacionales, en el primero se alega error en la motivación de la sentencia -respecto de la imposición de la obligación de cotizar desde diciembre de 1988 al ejercer funciones de secretario general--, y en el segundo para negar el carácter laboral de la prestación de servicios entre 1988 y 1996.
No obstante, no resulta posible apreciar contradicción respecto de ninguna de las sentencias que se aporta de contraste. Así para el primer motivo se aporta de referencia la sentencia del Tribunal Constitucional de 17/12/2007 (Rec. 2253/2003 ), que resuelve una asunto que ninguna relación guarda con el presente, en concreto, sobre la consideración como discriminación por razón de sexo del acoso sexual del que había sido objeto la actora en su trabajo, y la responsabilidad de las empresas implicadas. Por lo que ahora interesa, el Tribunal estima el recurso de la actora, al entender que la conclusión de la Sala de lo Social al decidir la absolución de las empresas codemandadas deduciendo, sin más, que cuando se declaró probado que las agresiones sexuales y requerimientos "eran conocidos en el barco", significaba que eran conocidos sólo entre los compañeros de trabajo de los propios afectados, no tiene soporte en el factum acreditado.
De lo expuesto se deduce con facilidad que en realidad no media contradicción entre las resoluciones comparadas, así en el caso de referencia se entiende que carece de fundamentación, y cercena el derecho a la tutela judicial efectiva, la conclusión de suplicación de que las empresas demandadas desconocían la situación de acoso al resultar tal convicción de entender que al constar probado que las agresiones sexuales y requerimientos "eran conocidos en el barco", ello significaba que eran conocidos sólo entre los compañeros de trabajo de los propios afectados. Nada similar acontece en el caso de autos, en el que lo que sucede es que la Sala da por acreditado -al constar así en las actas de la Comisión Permanente de los f. 220 a 223 y de la Asamblea General obrante a los f. 368 a 371-que el actor ejercía de Secretario General en funciones desde diciembre de 1988, deduciendo que si realizaba las mismas funciones antes y después de que la empresa le diese de alta en 1996, dicha alta debió producirse con anterioridad, incumpliendo por tanto la comercial sus obligaciones de cotización.
La misma suerte adversa está llamado a correr el segundo motivo, para el que se aporta de referencia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 02/11/2010 (rec. 250/2010 ), que declara no laboral la prestación de servicios del actor, abogado en ejercicio, que, en un primer momento (1979), realizó servicios profesionales de asesoría jurídica socio-laboral, sin contrato escrito, para la Federación de Empresarios de La Rioja (FER), a jornada completa y dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena, y que posteriormente (poco más de un año después), al haberlo pactado así las partes, pasó a prestar servicios tres horas semanales, percibiendo una suma global anual, que en la fecha en que cesó su prestación de servicios (24-8-2009) era de 8.325,24 . El demandante, al igual que otros tres abogados laboralistas de Logroño, desarrollaba su tarea de asesoramiento jurídico-laboral a las empresas asociadas a la FER en un despacho del domicilio social de ésta, teniendo repartido con sus compañeros el horario de atención a las empresas en los tramos que señalaba la FER. Los letrados se sustituían entre sí cuando alguno de ellos no podía asistir en su tramo horario, siendo sustituidos ocasionalmente, sin oposición alguna por parte de la FER, por otros letrados hijos del que no podía asistir o vinculados a su despacho particular. La sentencia de referencia confirma el razonamiento de instancia en el sentido de que se trata al inicio de una relación aparentemente laboral que dura menos de un año y que, posteriormente, sufre una novación, acordada de forma mutua, hacia una prestación de servicios próxima a un asesoramiento jurídico externo.
De nuevo es imposible apreciar identidad con el supuesto de autos, pues mientras en el caso de referencia se trata de un abogado que presta servicios de asesoramiento a una Federación de empresarios, constando, entre otras circunstancias, que es posible su ocasional sustitución, que la prestación se limita a tres horas semanales, y que percibe una suma global anual, en el caso de autos es dato determinantes para la conclusión de la Sala el que se acredite como probado que el actor ejercía de Secretario General en funciones desde diciembre de 1988, es decir: que realizaba las mismas funciones antes y después de que la empresa le diese de alta en 1996. Ello sin perjuicio de lo que sostiene la parte recurrente respecto de la concurrencia de otros hechos probados, que a su entender colisionan con lo declarado acreditado por la Sala de suplicación.
El recurrente pretende en primer término la nulidad de la sentencia por las razones expuestas, pero no hay identidad, como se ha dicho, con la resolución que aporta de contraste.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las cantidades ingresadas o a los aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Manuel Fernández Alvarez, en nombre y representación de CONFEDERACIÓN ASTURIANA DE LA CONSTRUCCIÓN-ASPROCON (CAC) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 14 de marzo de 2014, en el recurso de suplicación número 1910/13 , interpuesto por D. David , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Oviedo de fecha 17 de julio de 2013 , en el procedimiento nº 817/12 seguido a instancia de D. David contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONFEDERACIÓN ASTURIANA DE LA CONSTRUCCIÓN ASPROCON, sobre jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las cantidades ingresadas o a los aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
