ATS, 3 de Diciembre de 2014

En esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo se sigue recurso de casación con nº 4751/2011, interpuesto por la mercantil "INICIATIVES PORTUARIS MIRALL DE MAR DE MALLORCA, SOCIEDAD LIMITADA", representada por el procurador don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, contra la sentencia nº 471, dictada el 17 de junio de 2011 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, recaída en el recurso nº 1291/2004 , sobre los siguientes actos administrativos:

1. - Desestimación tácita, por silencio administrativo, por parte de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes del Gobierno Balear, de la oferta presentada por la mercantil "INICIATIVES PORTUARIS MIRALL DE MAR DE MALLORCA, SOCIEDAD LIMITADA", para la adjudicación de la concesión administrativa para la ocupación y explotación de la instalación náutica deportiva para el amarre de embarcaciones deportivas y de recreo, construida en el Puerto d'Andratx (Mallorca), convocada por resolución de la Consejería de Medio Ambiente de 30 de octubre de 2002 y publicada en el Boletín Oficial de las Islas Baleares nº 134, ext. de 8 de noviembre.

2. - Resolución de la Consejería de Medio Ambiente de 29 de diciembre de 2005, por la que se autorizaba la devolución de los resguardos acreditativos de las fianzas nº 001844/2002, por importe de 10.000 € y nº 001849/2002, por importe de 60.102 €, acompañados con la oferta presentada por la mercantil "INICIATIVES PORTUARIS MIRALL DE MAR DE MALLORCA, SOCIEDAD LIMITADA", en el concurso referenciado en el párrafo anterior.

3. - Acuerdo del Consejo de Administración del Puerto de las Islas Baleares, de 26 de noviembre de 2006, por el que se otorga la concesión administrativa por 30 años al Club de Vela Puerto de Andratx, para la realización de las obras y explotación de la instalación náutica denominada Club de Vela Puerto de Andratx- Mallorca, por la adaptación prevista en la Ley 10/2005, de 21 de junio, del Puerto de las Islas Baleares.

Sentencia por la que la Sala de Palma de Mallorca dispuso desestimar el referido recurso y declarar adecuados al ordenamiento jurídico los actos administrativos impugnados, que confirmó.

Contra dicha resolución anunció recurso de casación la mercantil "INICIATIVES PORTUARIS MIRALL DE MAR DE MALLORCA, SOCIEDAD LIMITADA", que la Sala de Palma de Mallorca tuvo por preparado por providencia de 1 de septiembre de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 17 de octubre de 2011, el procurador don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que

"(...) dicte sentencia por la que case y anule la impugnada por no ser conforme a Derecho, declare, en consecuencia, la nulidad de los tres actos impugnados y se reconozca el derecho de mi mandante a la adjudicación de la concesión en los términos fijados en los escritos de demanda, con las actualizaciones que resulten pertinentes; y, subsidiariamente, para el caso de que se entienda aplicable al presente proceso lo establecido en la DA19ª de la Ley 8/2004 , y se considere que ello determina la no aplicación del artículo 44.1 de la Ley estatal de Procedimiento Administrativo Común en este supuesto, se promueva por parte del Tribunal de Instancia cuestión de inconstitucionalidad respecto de dicha disposición, conforme a lo dispuesto en el artículo 163 de la Constitución y 35 de la LOTC , y se notifique a las partes la resolución fundada en Derecho que se adopte por la Sala respecto de esta petición".

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos. Recibidas, por diligencia de ordenación de 6 de noviembre de 2013 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la letrada de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, en la representación y defensa que ostenta de dicha Comunidad, se opuso al recurso por escrito registrado el 19 de febrero de 2014 en el que interesó su desestimación, con imposición de las costas -dijo-- a la parte recurrente.

Mediante providencia de 8 de abril de 2014 se señaló para la votación y fallo el día 16 de julio de 2014, en que tuvieron lugar.

Con suspensión del plazo para dictar sentencia y conforme a lo dispuesto por el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , por providencia de 28 de julio de este año la Sala dispuso:

"óigase a las partes y al Ministerio Fiscal por el plazo común de diez días sobre el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad sobre la disposición adicional décimo novena de la Ley de las Islas Baleares 8/2004, de 23 de diciembre , de ordenación económica, medidas tributarias, administrativas y de función pública. Dicho precepto dejó sin efecto el procedimiento administrativo al que se refiere el presente proceso y, según se desprende de la prueba practicada en la instancia, no consta que se haya aplicado en ningún otro caso y puede ser contrario a los artículos 9.3 (irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos), 14, 33.3 y 149.1.1ª de la Constitución ".

El procurador don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en representación de "INICIATIVES PORTUARIS MIRALL DE MAR DE MALLORCA, S.L.", formuló alegaciones por escrito presentado el 12 de septiembre de 2014 en el que suplicó a la Sala que

"(...) previos los trámites de Ley, para el caso de que se entienda aplicable al presente proceso lo establecido en la DA 19ª de la Ley 8/2004 , y se considere que ello determina la no aplicación del artículo 44.1 de la Ley estatal de Procedimiento Administrativo Común en este supuesto, se promueva cuestión de inconstitucionalidad respecto de dicha disposición, conforme a lo dispuesto en el artículo 163 de la Constitución y 35 de la LOTC , elevándose las actuaciones al Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad (sic) junto con testimonio de los autos principales y de las alegaciones de las partes".

Por su parte, la letrada de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, en su escrito de alegaciones registrado el siguiente día 22, considera que la DA 19ª de la Ley autonómica 8/2004 es constitucional y que no procede el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional . Y solicitó a la Sala que

"(...) dicte en su día sentencia por la que DESESTIME el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, DESESTIMANDO, también, el recurso de casación formulado de adverso, con imposición de costas a la parte recurrente".

Y el Fiscal manifestó que no se opone al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en los términos indicados en su escrito de 6 de octubre de 2014.

En virtud de las alegaciones formuladas por las partes, se concluyó la deliberación y fallo el día 19 del pasado mes de noviembre.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Extremos relevantes que resultan de las actuaciones y del expediente.

En el presente recurso de casación se enjuicia la sentencia nº 471 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en el recurso contencioso-administrativo nº 1291/2004 , que desestimó.

Había sido interpuesto por la ahora recurrente en casación, Iniciatives Portuaris Mirall de Mar de Mallorca, S.L. ( Mirall de Mar ), y se dirigía contra las siguientes actuaciones de la Administración autonómica: (i) la desestimación por silencio por la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes de su oferta para la adjudicación de la concesión de la ocupación y explotación de la instalación náutica deportiva para el amarre de embarcaciones deportivas y de recreo construida en el Puerto de Andratx, oferta presentada en virtud del concurso convocado por resolución de la Consejería de Medio Ambiente de 30 de octubre de 2002, publicada en el Boletín Oficial de las Islas Baleares del 8 de noviembre; posteriormente, el recurso se amplió a (ii) la resolución de esa Consejería de 29 de diciembre de 2005 por la que se autorizaba la devolución de los resguardos acreditativos de las fianzas nº 001184/2002 por el importe de 10.000 € y nº 001849/2002 por importe de 60.102 € presentados por Mirall de Mar en el concurso; y (iii) al acuerdo del Consejo de Administración de Puertos de las Islas Baleares de 26 de noviembre de 2006 por el que se otorga la concesión administrativa por treinta años al Club de Vela del Puerto de Andratx (Club de Vela) para la realización de obras y la explotación de la instalación náutica denominada Club de Vela Puerto de Andratx-Mallorca, por la adaptación prevista en la Ley 10/2005, de 21 de junio, de Puertos de las Islas Baleares.

La demanda argumentaba la vulneración del artículo 44.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , la inaplicabilidad de la disposición adicional decimonovena de la Ley 8/2004, de 23 de diciembre , de ordenación económica, medidas tributarias, administrativas y de función pública, y para el caso de que se considerase aplicable pedía que se planteara cuestión de inconstitucionalidad respecto de ella. Asimismo, sostuvo que la adjudicación de la concesión por treinta años al Club de Vela no podía ampararse en la disposición transitoria cuarta de la Ley 10/2005, de 21 de junio, de Puertos de las Islas Baleares , por haberse extinguido antes de que se convocara la licitación y por vulnerar los requisitos impuestos por esa Ley, infringir el principio de concurrencia e implicar desviación de poder.

Hay que decir que el 27 de junio de 2002, por tanto, antes de la convocatoria del concurso mencionado, se había aprobado el acta de reversión a la Administración de la concesión en su día otorgada al Club de Vela por vencimiento de la misma. Y que el procedimiento administrativo seguido para resolver el concurso se desarrolló conforme a sus bases, llegándose a elaborar un informe-propuesta el 26 de junio de 2003 por la Comisión de Selección del Adjudicatario en el que las puntuaciones asignadas a las ofertas de las licitadoras sobre un total posible de 220 eran las siguientes: Mirall de Mar , 180,40 puntos; Ocibar, S.A., 171,23 puntos, Club de Vela, 146,47 puntos. La Comisión elaboró una propuesta a elevar a la Consejera para adjudicar la concesión por catorce años a Mirall de Mar pero no se firmó, según recoge el Informe de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de las Islas Baleares de 26 de enero de 2004.

Mirall de Mar solicitó varias veces --el 18 de enero, el 12 y el 29 de junio y el 5 de agosto, siempre de 2004-- que finalizara el procedimiento. Por otro lado, el 15 de octubre de este año el Presidente del Gobierno de las Islas Baleares aceptó la abstención que, por tener interés personal en el asunto, le había presentado la Consejera de Obras Públicas, competente para resolver el concurso, y el Consejo de Gobierno ratificó esa decisión el 19 de noviembre. El 15 de noviembre anterior Mirall de Mar había interpuesto su recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio de su oferta. Y el 30 de diciembre, siempre de 2004, se publicó la Ley 8/2004 cuya disposición adicional decimonovena establecía cuanto sigue:

"1. Quedan sin efecto los procedimientos de concurso para la adjudicación de concesiones administrativas para la ocupación y explotación de instalaciones náutico-deportivas que estén pendientes de resolución y que se hubieren iniciado antes de la entrada en vigor de esta Ley.

2. Los licitadores que se hayan presentado a los procedimientos de adjudicación de concesiones a que se refiere el apartado anterior tendrán derecho a ser indemnizados de todos los gastos debidamente justificados y que hubiesen sido directamente consistentes exclusivamente en gastos de redacción del proyecto básico, de realización de planos, de constitución, mantenimiento y cancelación de fianza provisional y, en su caso, de la fianza adicional provisional.

3. A los efectos de lo que se dispone en el apartado anterior las fianzas constituidas quedarán a disposición de los licitadores desde la fecha de entrada en vigor de esta Ley".

Esta disposición adicional solamente se aplicó al procedimiento al que se refiere el presente proceso.

Posteriormente, acogiéndose a la disposición transitoria cuarta de la Ley 10/2005, el Club de Vela solicitó que se le adjudicara la concesión y el Consejo de Administración de Puertos de las Islas Baleares se la otorgó por treinta años por acuerdo de 26 de noviembre de 2006.

El Club de Vela se personó en la instancia e intervino como codemandado pero, pese a haber sido debidamente emplazado por la Sala de Palma de Mallorca cuando tuvo por preparado el recurso de casación, no ha comparecido ante el Tribunal Supremo.

Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares .

Tras exponer el objeto del recurso y resumir las posiciones de las partes y los hechos a tomar en consideración, desestimó el recurso contencioso- administrativo.

Dice la sentencia que la relación fáctica

"es "per se", i sense més additaments, força sonora pel que representa. És lŽexemple més patent del que no hauria de ser mai el desenvolupament dŽun expedient administratiu, penjat, i pendent exclusivament, de la resolució definitiva".

No obstante, explica que no procede acoger las pretensiones de la recurrente. Así, niega que hubiera operado el silencio administrativo ni en sentido positivo, ni en el negativo que afirmaba la demanda. Es decir, rechaza que la falta de resolución sobre las peticiones de Mirall de Mar de que se terminara el procedimiento debiera ser entendido, conforme al artículo 44.1 de la Ley 30/1992 , en sentido desestimatorio. Para la sentencia, ese precepto contempla el supuesto de que haya un único interesado y aquí había varios licitadores de los cuales sólo uno podía ser el adjudicatario si es que no se declaraba desierto. Además, según el artículo 89.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de "no dictarse el acuerdo de adjudicación dentro de plazo, los empresarios admitidos a concurso tendrán derecho a retirar su proposición y a que se les devuelva o cancele la garantía que hubiesen prestado". Para la Sala de instancia este precepto

"es el relevant, ja que la conseqüencia obligada, amb lŽincompliment del terminis no es lŽoperativitat del silenci ni que la desestimació presumpta produïda pugui ser considerada anul.lable o nul.la, sinó el que en ell es desposa, el dret a retirar la seva proposició i a que selŽs tornin les garanties".

En definitiva, no había acto presunto sino, a lo sumo, solamente el incumplimiento de la obligación de resolver.

No aprecia la sentencia la concurrencia de razones para plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre la citada disposición adicional decimonovena de la Ley 8/2004 , tal como había pedido subsidiariamente Mirall de Mar . Y es que, dice, que

"LŽarticle 14 de la Constitució Espanyola estableix la interdicció de la desigualtat injustificada o arbitrària, no de la desigualtat causada per la successió temporal de normes de contingut distint adoptades pel legislador en exercici de la seva llibertat de configuració normativa dins el marc de la Constitució; ni tampoc proscriu lŽal.ludit precepte els perjudicis ocasionats pels canvis legislatius. No creiem que la 19ena. Disposició adicional de la Llei autonòmica 8/2004, vulneri cap dret constitucional de la recurrent. En conseqüencia, considerem innecessari el plantejament de la qüestió".

Resuelta de este modo la primera pretensión, la sentencia rechaza las otras impugnaciones. Sobre la resolución que dispuso la devolución de los resguardos acreditativos de las fianzas, señala que es efecto de la aplicación del apartado 3 de la disposición adicional decimonovena de la Ley 8/2004 . Por último, sobre la adjudicación de la concesión por treinta años al Club de Vela, a pesar de que en su día vio denegada la prórroga de la que había disfrutado, dice que la lectura de la disposición transitoria cuarta de la Ley 10/2005 aclara cualquier tipo de duda que pudiera haber. Esa disposición transitoria cuarta dice así:

"Disposición transitoria cuarta. Concesiones otorgadas .

1. Los titulares de concesiones para la construcción o la explotación de puertos y dársenas, vigentes a la entrada en vigor de esta ley, continuarán sometidos al régimen administrativo y económico establecido en el título correspondiente, y tendrán derecho, además, a hacer uso de la posibilidad de prolongación de la explotación regulada en el artículo 83 de este texto legal.

2. Los titulares mencionados en el apartado anterior pueden optar, en el plazo de un año contado a partir de la entrada en vigor de esta ley, entre mantener el régimen inicial o solicitar un nuevo título concesional adaptado a las determinaciones de esta ley, con las consecuencias siguientes:

   1. Si no se solicita la adaptación en el plazo indicado, o si, una vez solicitada, no se aceptan las condiciones de adaptación fijadas por Puertos de las Illes Balears, el concesionario mantendrá la situación a que hace referencia el apartado 1.

   2. Una vez solicitada la adaptación, la aceptación de las condiciones mencionadas en el apartado anterior supondrá el otorgamiento de un nuevo título concesional, que, en ningún caso, podrá prever un plazo superior a los treinta años fijado por la Ley 22/1988, de 28 de julio, de costas. El otorgamiento quedará condicionado a que la adaptación se realice en el plazo establecido por Puertos de las Illes Balears.

   3. La adaptación implicará necesariamente la modificación de las estipulaciones económicas de la concesión.

3. A los efectos de esta disposición, se entiende por adaptación a la ley la inclusión en el título concesional de la obligatoriedad de la prestación eficaz de los servicios enunciados en el artículo 49, en las condiciones que fije Puertos de las Illes Balears de acuerdo con criterios objetivos y en coherencia con las características del puerto deportivo.

4. Los titulares de concesiones para la construcción o la explotación de dársenas y puertos en los cuales haya expirado el plazo previsto en el título a la entrada en vigor de esta ley, y con independencia de que se haya producido la reversión de los bienes a la administración portuaria, podrán acogerse al régimen establecido en el apartado 2, siempre que, en cumplimiento del artículo 29 de la Ley 10/2003, de 22 de diciembre , de medidas tributarias y administrativas, hayan continuado con la actividad de explotación del dominio público portuario y la administración no opte por la gestión directa".

Motivos de casación que Mirall de Mar ha interpuesto contra esta sentencia.

Son siete. Los dos primeros se acogen al apartado c) y los restantes al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Veámoslos.

(1º) La sentencia incurre en patente contradicción tanto al interpretar el artículo 44.1 de la Ley 30/1992 . Explica la recurrente que el entendimiento por la sentencia de este precepto no es compatible con su tenor ni con la jurisprudencia que lo ha interpretado. Destaca que Mirall de Mar nunca pretendió que se hubiese producido el silencio positivo sino que su oferta podía tenerse por desestimada al haberse superado el plazo máximo para resolver. Y, frente a ello, la sentencia mezcla las nociones de silencio positivo y negativo. Además, excluida la desestimación presunta de la oferta, lo procedente era la inadmisibilidad del recurso no su desestimación. En último término, concluye este punto, la sentencia añade al precepto algo que no dice y resulta contradictorio con él: que sólo sea aplicable cuando haya un único afectado por el procedimiento.

Y lo mismo sucede cuando rechaza plantear la cuestión de inconstitucionalidad. La interpretación realizada aquí por la sentencia carece para la recurrente de la debida racionalidad y lógica interna por no preguntarse siquiera la eventual contradicción entre una norma autonómica y otra estatal básica.

(2º) Este motivo denuncia la falta de motivación de la sentencia pues nada dice sobre la alegada inaplicabilidad al caso de la Ley 8/2004 que entró en vigor el 1 de enero de 2005. Además, indica que omite toda mención a la compatibilidad de sus previsiones con el artículo 44.1 de la Ley 30/1992 y sobre la alegada desviación de poder y no razona su juicio sobre la adjudicación de la concesión al Club de Vela.

(3º) Mirall de Mar afirma que la sentencia infringe los artículos 44.1 de la Ley 30/1992 y 89.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , pues no hay duda de la aplicabilidad del primero ni de que el segundo no la excluye.

(4º) La infracción de los artículos 9.3 de la Constitución y 2.1 del Código Civil . El motivo mantiene que la Ley 8/2004 no era aplicable al procedimiento del que hablamos porque entró en vigor el 1 de enero de 2005 y para entonces Mirall de Mar ya había considerado desestimada por silencio su oferta e interpuesto el recurso contencioso-administrativo. Aplicar la Ley 8/2004 a este caso supone, continúa, dar retroactividad a efectos desfavorables, más aún significa expropiar su derecho a la adjudicación sin compensación. La sentencia pasa por alto la cuestión de la entrada en vigor de esa Ley 8/2004.

(5º) La vulneración de los artículos 24.1 y 163 de la Constitución y del 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional por no haber planteado la Sala de Palma de Mallorca cuestión de inconstitucionalidad sobre la disposición adicional decimonovena de la Ley 8/2004 y no ofrecer la debida motivación de su decisión.

(6º) La infracción por la sentencia de los artículos 54.1 f) de la Ley 30/1992 y 78 y 159 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , dado que la adjudicación de la concesión al Club de Vela se hizo sin que cumpliera los requisitos exigidos por la Ley balear 10/2005 y sin concurrencia.

(7º) El último motivo de casación defiende que la sentencia ha infringido el artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción porque, debiendo haber advertido la desviación de poder que se ha producido, que es patente, omite toda referencia a este reproche.

Oposición de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares .

Observa, en primer lugar, que el recurso de casación es casi una reproducción de los argumentos presentados en la instancia.

A continuación, a los motivos primero y segundo objeta que no hubo desestimación presunta, que el procedimiento de contratación no está incluido en los efectos generales del silencio regulado por la Ley 30/1992, que es inaplicable la regla de su artículo 44.1 y que la sentencia es coherente. Destaca, también, que el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad supone el ejercicio de una facultad de discernimiento confiada al órgano jurisdiccional y que no cree que la disposición adicional decimonovena de constante cita vulnere ningún derecho fundamental.

Al tercer motivo opone que los efectos de la superación del plazo para resolver el procedimiento de concurso para la adjudicación de un contrato administrativo no son los del artículo 44.1 de la Ley 30/1992 y que solamente implica una infracción de la obligación de resolver en plazo que genera las consecuencias previstas en el artículo 89.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 .

Al cuarto motivo responde que, subsistiendo el procedimiento a la entrada en vigor de la Ley 8/2004, sus previsiones le eran perfectamente aplicables, de manera que ninguna retroactividad hubo ni tampoco estamos en presencia de normas sancionadoras o restrictivas de derechos.

Al quinto motivo contrapone la argumentación ofrecida por la sentencia para rechazar la procedencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad.

Al sexto motivo también replica recogiendo la fundamentación con la que la sentencia descartó que fuera ilegal la adjudicación de la concesión al Club de Vela.

Y al séptimo motivo responde diciendo que la sentencia sí se pronunció sobre la desviación de poder. En concreto, entiende la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares que lo hizo cuando dejó constancia de que la Sala de Palma de Mallorca conocía la denegación de la prórroga de la concesión del Club de Vela y de que la lectura de la disposición transitoria cuarta de la Ley 10/2005 despejaba toda clase de duda.

Alegaciones de Mirall de Mallorca sobre el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

Nos dice la recurrente que el planteamiento es inexcusable en este momento procesal pues resulta decisivo para decidir el fondo del asunto resolver sobre la validez de la norma autonómica para el supuesto de que no estimemos procedente inaplicarla sin más. Recuerda que sostuvo en la instancia que la disposición adicional decimonovena de la Ley 8/2004 , consecuencia de una enmienda introducida en la última fase de su tramitación, dejó sin efecto el concurso y que también quedó claro que no existía ningún otro expediente de adjudicación de puertos pendiente en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. Asimismo, señala que mantuvo entonces que era contraria a la Constitución por infringir su artículo 9.3 que proscribe la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales .

Entiende, igualmente, Mirall de Mar que la disposición decimonovena vulnera este artículo 9.3 en cuanto proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos . A este respecto, afirma que es arbitrario incumplir el deber legal de resolver durante un año y medio por una Consejera que acabó absteniéndose por reconocer que tenía interés directo en el asunto en cuanto antigua asesora del Club de Vela, e inaplicar el artículo 44.1 de la Ley 30/1992 . Y que también lo es, como colofón, mantener en la explotación a la antigua concesionaria que había perdido la licitación y, en aplicación de la disposición transitoria cuarta de la Ley 10/2005 , prorrogarle una concesión extinta por treinta años mientras que el concurso lo era por catorce.

La disposición adicional decimonovena de la Ley 8/2004 , añade, es contraria al principio de igualdad pues se aplicó única y exclusivamente al procedimiento de licitación objeto de este recurso, único --insiste-- que pendía y que fue dejado sin efecto. Por eso, infringe el artículo 14 de la Constitución ya que, tal como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 166/1986 , la adopción de leyes singulares debe circunscribirse a aquellos casos excepcionales que, por su extraordinaria trascendencia y complejidad no son remediables por los instrumentos normales de que dispone la Administración. Dicha norma legal autonómica, nos dice Mirall de Mar , constituye una grosera manifestación de la arbitrariedad de los poderes públicos proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución .

Asimismo, el precepto controvertido infringe el artículo 33.3 de la Constitución porque, determina la privación del derecho de la recurrente a que se resolviera sobre su oferta sin que se acordara la correspondiente indemnización.

Por último, ve infringido el artículo 149.1.1ª de la Constitución porque entre las condiciones básicas a las que se refiere, se han de incluir las contempladas por el artículo 44.1 de la Ley 30/1992 .

Termina Mirall de Mar sus alegaciones pidiéndonos que promovamos cuestión de inconstitucionalidad no sin antes recordar sentencias del Tribunal Constitucional en las que se ha dicho que cuando se trata de la pura selección de la norma estatal básica aplicable no es necesario plantearla, aunque reconoce que no es el criterio predominante en su doctrina.

Alegaciones de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares sobre el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad .

Dice, en primer lugar, que la Ley 8/2004 no es una norma con eficacia retroactiva en grado máximo pues se aplica a un procedimiento no fenecido en el momento de su entrada en vigor y en el que no se produjo la desestimación por silencio, de manera que no afecta a situaciones consolidadas. El efecto que produjo sobre el concurso que nos ocupa fue el de provocar su ineficacia sobrevenida. Además, subraya que Mirall de Marno tenía derecho a la adjudicación sino solamente una mera expectativa de derecho y que para los gastos que le supuso su participación en el concurso se previó una indemnización equivalente. De ningún modo estamos, añade, ante normas sancionadoras o restrictivas de derechos de eficacia retroactiva, ni se ha producido vulneración alguna del artículo 9.3 de la Constitución .

Por otro lado, rechaza que la disposición adicional decimonovena de la Ley 8/2004 sea arbitraria . Al contrario, afirma que es fuertemente coherente y protectora del interés público y general que la justifica pues no busca favorecer o perjudicar a un licitador determinado sino que forma parte de un conjunto de actuaciones planificadas con el único propósito de dotar de mayor proyección y aplicación a la nueva Ley de Puertos. La frustración indemnizada --continúa-- no puede ser obstáculo para que el legislador en su búsqueda de la satisfacción del interés general adapte la realidad a las normas.

Precisamente, por esto, sigue diciendo la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, no hay infracción del principio de igualdad . Además, no hay término válido de comparación, pues la norma se ha aplicado a los procedimientos de concurso pendientes de resolución, sin que ninguno haya sido tratado de manera diferente.

Y no estamos ante una ley singular o de caso concreto en sentido estricto sino de una medida tomada junto a otras dirigidas todas a paliar el déficit con el que, de no actuar el legislador, podría partir una importante ley autonómica. La disposición adicional decimonovena de la Ley 8/2004 no lo es, explica, con independencia de que sea aplicable a uno o más procedimientos porque no va referida a uno en concreto sino a una situación contraria a los intereses generales. Incluso, aunque fuera considerada una ley singular , según la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, tampoco sería inconstitucional porque la excepcionalidad y especificidad de la situación justifica la actuación del legislador . No puede pensarse en nada más excepcional, prosiguen estas alegaciones, que la existencia de una nueva norma en materia de puertos. Esta circunstancia, para la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, justifica la necesidad de limpiar la situación administrativa transitoria para no quedar vinculados por un antiguo texto que se quiere superar. En cualquier caso, concluye, esta imprescindible intervención legislativa ha estado presidida por la proporcionalidad y razonabilidad y por la defensa de los intereses generales.

Termina la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares señalando que la prueba practicada en la instancia puso de relieve que desde 2003 hasta la entrada en vigor de la Ley 10/2005 no se convocó por la Administración autonómica ningún concurso para adjudicar concesiones para la construcción, ampliación y/o explotación de puertos deportivos, dársenas o instalaciones marítimas deportivas, y que la prórroga prevista por el artículo 29 de la Ley 10/2003, de 22 de diciembre , de medidas tributarias y administrativas, para los titulares de las concesiones extinguidas se ha aplicado a un amplio número de puertos y no sólo al de Andratx.

Por todo ello, la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares nos pide que desestimemos el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad y el recurso de casación.

Informe del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal no se opone a que planteemos la cuestión de inconstitucionalidad sobre la disposición adicional decimonovena de la Ley balear 8/2004.

Aprecia, en primer lugar, que, efectivamente, la sola lectura de su texto y su cotejo con los acontecimientos a los que se refiere Mirall de Mar es suficiente para comprobar que el procedimiento de adjudicación de la concesión en el que participaba no sólo resultó afectado por la norma legal cuyo cuestionamiento se plantea sino que de hecho fue, tal como reconocieron las demandadas, el único supuesto al que se aplicó. El juicio de aplicabilidad se resuelve, pues, en sentido afirmativo . Apunta, igualmente, que de las pretensiones que hizo valer la recurrente, la única que, en su caso, podría prosperar sería la de anular la no adjudicación y obligar a la Administración a resolver el concurso. Y que, de las esgrimidas por la recurrida, no cabría en ningún caso desestimar íntegramente la demanda por entender que Mirall de Mar no había adquirido ningún derecho sino solamente una expectativa, más allá de lo previsto en el artículo 89.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , ya que los licitadores tienen derecho a que se resuelva el concurso aunque solamente cuenten con la expectativa de que se les adjudique la concesión. Pero, si se parte de ese derecho, dice, procedería la estimación parcial del recurso y entonces habría que aplicar la disposición adicional decimonovena de la Ley 8/2004 .

El juicio de relevancia tiene, para el Ministerio Fiscal, una respuesta más fácil. Si la disposición controvertida fuera aplicable al caso se impondría la desestimación de la demanda. Y, si resultara inconstitucional, el procedimiento habría de considerarse pendiente ya que debería resolverse conforme a la Ley 30/1992 y arrastraría la devolución de las garantías y la posterior adjudicación realizada en virtud de la Ley 10/2005. Así, pues , la aplicación de la disposición adicional decimonovena es , para el Ministerio Fiscal, absolutamente relevante y decisiva : de su validez depende el fallo.

Ya sobre las posibles causas de inconstitucionalidad nos dice, en primer lugar, que la justificación aportada por la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares para justificar dicha disposición adicional es cuestionable y que, de entenderse esta como un acto legislativo singular, mera cobertura formal para laminar derechos o situaciones jurídicas o expectativas ligadas a la previsibilidad asociada a la seguridad jurídica, podría calificarse de arbitraria. La duda de que sea así se acrecienta, añade, a la vista de que la iniciativa legislativa surgió cuando ya se había interpuesto el recurso y de que la Consejera competente para resolver tuvo que abstenerse. Por eso, la invocación del artículo 9.3 de la Constitución , en su vertiente de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con su artículo 14 justifica el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad .

Por lo que se refiere a la posible retroactividad constitucionalmente vedada, solamente considera el Ministerio Fiscal que podría producirse desde la perspectiva de la seguridad jurídica.

Respecto de la compatibilidad del precepto con el artículo 33.3 de la Constitución , considera el Ministerio Fiscal que hay motivos para dudar de la constitucionalidad de la disposición adicional desde el momento en que la posición de Mirall de Mar , en tanto licitadora admitida y mejor calificada en el procedimiento convocado para la adjudicación de la concesión, estaba y está plenamente consolidada y se traduce en su derecho a obtener una resolución administrativa. Derecho que, ligado al que reconoce el artículo 42.1 de la Ley 30/1992 , puede fundamentar un interés patrimonial legítimo.

Por último, encuentra más difícil justificar una eventual infracción del artículo 149.1.1ª de la Constitución porque la duda de inconstitucionalidad se suscita más como un problema de igualdad que de distribución de competencias entre el Estado y la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. Sin contar con que el recurrente no justifica el carácter básico de las normas de procedimiento, el Ministerio Fiscal señala, entre otros extremos, que vincular ese artículo de la Constitución con la regulación y los trámites del procedimiento administrativo impediría el examen de si la disposición adicional decimonovena es materialmente conforme con el texto fundamental. Y que es fácil evitar la aparente distorsión entre lo formal y lo material, la competencia y la sustancia, mediante la consideración de que la posible vulneración del artículo 149.1.1ª o del 149.1 .18ª carece de autonomía pues la inaplicación de la Ley estatal solamente tendrá lugar si se acepta que la regulación autonómica es materialmente conforme a la Constitución.

El juicio de la Sala. La aplicabilidad y relevancia de la norma legal cuya constitucionalidad se cuestiona

La anterior exposición de los términos del litigio y de las posiciones de las partes y del Ministerio Fiscal nos ayuda a precisar las razones por las que dudamos de la constitucionalidad de la disposición adicional decimonovena de constante cita, cuya aplicabilidad y relevancia para el fallo que en su día dictemos nos parecen claras.

En efecto, el examen de la controversia que nos somete el recurso de casación de Mirall de Mar nos ha llevado a la conclusión de que, a la entrada en vigor de la Ley 8/2004, el procedimiento administrativo a que dio lugar la convocatoria del concurso para la adjudicación de la concesión administrativa del puerto de Andratx no había terminado. Asimismo, entendemos que las reglas de la Ley 30/1992 sobre el silencio administrativo son aplicables al procedimiento de referencia. Y que, de acuerdo con ellas, la recurrente pudo correctamente entender desestimada su oferta lo cual le daba derecho a reclamar la revisión judicial de ese rechazo, como efectivamente hizo.

No había terminado el procedimiento porque, si bien se valoraron y puntuaron las ofertas de los licitadores y se preparó una propuesta de adjudicación, ésta no llegó a ser firmada, de manera que la adjudicación no tuvo lugar. En consecuencia, el procedimiento estaba inconcluso a la entrada en vigor de la Ley 8/2004.

Por otro lado, las normas de la Ley 30/1992 rigen también en el ámbito de la contratación administrativa. A ese resultado nos conducen sus propias previsiones. En primer lugar, el tenor de su artículo 44.1 . La interpretación de la Sala de Palma de Mallorca de que únicamente contempla supuestos en los que haya un solo interesado ni la impone el texto del precepto ni deriva de la lógica que inspira el tratamiento legal de la cuestión, en especial cuando en supuestos como el que subyace a este proceso, al final es uno sólo el que, en su caso, puede obtener el resultado favorable. Además, el carácter general con que está concebida la Ley 30/1992 lleva al principio de su aplicabilidad también general salvo que ella misma siente excepciones o éstas provengan de otras leyes. No las hay en lo que ahora importa en su propio texto y tampoco las encontramos en la legislación específica sobre contratos del sector público.

Desde luego no la establece, tal como parece considerar la Sala de Palma de Mallorca que lo hace, el artículo 89.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 . De este precepto no resulta otra cosa que la que dice expresamente: que los licitadores, cuando se incumplen los plazos previstos para resolver el concurso pueden retirar sus ofertas y recuperar o que se cancelen las garantías presentadas. Nada más. Tal como observa el Ministerio Fiscal, la sentencia de esta Sala de 2 de julio de 2004 (casación 3119/2000 ), en tanto contempla un supuesto completamente diferente al presente y no se ocupa en absoluto del silencio administrativo, no presta el apoyo que ve en ella la sentencia de instancia. Esto se apreciaría fácilmente si la dictada por la Sala de Palma de Mallorca hubiera reproducido en su integridad el razonamiento del Tribunal Supremo ya que allí se estaba hablando de que, al no retirar los licitadores sus ofertas, ni hacer petición de actualización en el momento de celebrar el contrato, era claro que lo consintieron, de manera que no podían, después, discutir el precio ni reclamar las indemnizaciones pretendidas.

Por tanto, ni estaba terminado el procedimiento a 1 de enero de 2005 en que entró en vigor la Ley 8/2004, ni los recién mencionados artículos 44.1 de la Ley 30/1992 y 89.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 impedían a Mirall de Mar tener por rechazada su oferta por el juego del silencio.

Cuanto acabamos de decir implica necesariamente la estimación de los motivos de casación primero y tercero y, conforme al artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , nos obliga a resolver el recurso contencioso-administrativo. Ahora bien, puestos a ello, nos encontramos con que la disposición adicional decimonovena de dicha ley balear se interpone decisivamente a la hora de revisar judicialmente la legalidad de esa actuación administrativa pues, de ser conforme a la Constitución, determinará la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

En caso contrario, si el precepto es declarado inconstitucional, el procedimiento de adjudicación de la concesión no estará concluido y deberemos reconocer a la recurrente el derecho a que se resuelva conforme a los términos de la convocatoria, a las ofertas presentadas y a las actuaciones que obran en el expediente administrativo. Pronunciamientos que implicarán la acogida de las pretensiones de la recurrente relativas a la devolución de las garantías y a la ulterior adjudicación de la concesión.

Las razones por las que consideramos que puede ser inconstitucional la disposición adicional décimonovena de la Ley balear 8/2004: la infracción de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución .

Al parecer de la Sala, esta disposición, aún formulada en términos generales, entraña una regulación legal singular que carece de la justificación debida pues no responde a ninguna circunstancia excepcional que la exija. De nuevo, tenemos que hacernos eco de los razonamientos del Ministerio Fiscal que ponen de relieve cómo los objetivos que, según las alegaciones de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, pretendía con ella su legislador podían lograrse perfectamente con instrumentos ordinarios sin necesidad de recurrir a medidas legales de la naturaleza de la adoptada (dejar desierto el concurso, valerse de la revisión de oficio o utilizar el procedimiento de expropiación de los derechos adquiridos o que hubieran podido adquirir las licitadoras o la adjudicataria).

No sólo se ha reconocido en el proceso que no se ha aplicado esta disposición a ningún otro caso, sino que ya se puso de manifiesto en los debates habidos durante la tramitación parlamentaria de la enmienda que introdujo la que acabaría siendo la disposición adicional decimonovena de la Ley 8/2004 su relación exclusiva con el concurso convocado para la adjudicación de la concesión del Puerto de Andratx. Así lo refleja la lectura del Diario de Sesiones de la Comisión de Hacienda y Presupuestos del Parlamento de las Islas Baleares , VI Legislatura, de 14 de diciembre de 2004, nº 35, fascículo I, páginas 790 a 795, y del Diario de Sesiones del Pleno del Parlamento de las Islas Baleares , VI Legislatura, de 21 de diciembre de 2004, nº 48, fascículo I, páginas 2193 a 2195.

Si, además, tenemos en cuenta que la enmienda se propuso cuando ya se ha había interpuesto el recurso contencioso-administrativo, que la Consejera competente para resolver sobre la adjudicación de la concesión, tras meses en los que estuvo paralizado el procedimiento, acabó reconociendo su interés personal en el asunto y absteniéndose, todo ello lleva, en vez de a tener por justificada la decisión legislativa, a confirmar la impresión de que estamos ante una regulación legal de caso único que no se ajusta a los criterios sentados por el Tribunal Constitucional para considerar conforme al texto fundamental intervenciones del legislador de esta naturaleza.

Las leyes, expresión de la voluntad popular, según el preámbulo de la Constitución, se caracterizan, en principio, por la generalidad y abstracción de sus preceptos y siempre deben observar las prescripciones constitucionales. Entre ellas las recogidas en el artículo 9.3 y, en particular, por lo que ahora importa, la que veda la arbitrariedad de los poderes públicos. O sea, también la del legislador. Pues bien, aquí no se advierte una justificación razonable que excluya dicha arbitrariedad sino, más bien, todo lo contrario. No ofrece la disposición adicional decimonovena una determinada configuración de una materia o sector del ordenamiento jurídico sino que adopta una medida carente de toda explicación racional distinta de la de impedir que llegara a su fin un único procedimiento administrativo en el que concurren los rasgos ya expuestos. A juicio de la Sala, se dan aquí los presupuestos que, a la luz de las consideraciones hechas por las sentencias del Tribunal Constitucional 48/2005 y 73/2000 permiten apreciar la infracción por el legislador del principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad.

Y, en tanto, arbitrario el proceder legislativo, es lesivo, además, del artículo 14 de la Constitución porque implica un trato discriminatorio para Mirall de Mar al privarla de la aplicación de las normas generales y someterla a un trato singular e injustificado.

Para la recurrente la disposición que estamos cuestionando produce efectos retroactivos. No advertimos, en principio, la proyección hacia el pasado que le reprocha la recurrente porque, como se ha dicho, el procedimiento no había terminado y el precepto mira directamente a la realidad del momento en que entra en vigor, no al pasado. Ahora bien, a 1 de enero de 2005, Mirall de Mar había adquirido el derecho a que se resolviese el concurso en los términos de la convocatoria y de las actuaciones que, conforme a ella, se habían realizado ya. La disposición adicional decimonovena de la Ley 8/2004 no es, ciertamente, una norma sancionadora pero sí frustra ese derecho consolidado y lo hace afectando a la seguridad jurídica también proclamada por el artículo 9.3 de la Constitución ya que quiebra la previsibilidad de las consecuencias de la propia conducta, elemento inherente a ese principio constitucional. Así, pues, consideramos que también bajo esta perspectiva cabe tenerla por contraria al texto fundamental, de nuevo a su artículo 9.3.

No sucede lo mismo con la alegada vulneración del artículo 149.1.1ª de la Constitución pues coincidimos con el Ministerio Fiscal en que, en todo caso, esa infracción carece de autonomía. Y tampoco advertimos la del artículo 33.3 precisamente por la naturaleza del derecho que tiene adquirido Mirall de Mar .

Por todo lo dicho,