STS, 15 de Enero de 2015

Ponente:JUAN GONZALO MARTINEZ MICO
Número de Recurso:3192/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:15 de Enero de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil quince.

Visto Por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Segunda por los Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso de casación que con el núm. 3192/2013 ante la misma pende de resolución, promovido por D. Salvador , representado por Procurador y dirigido por Letrado, contra el auto dictado el 12 de septiembre de 2013 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional en el incidente de ejecución de sentencia recaída en el recurso núm. 156/2009 , sentencia que fue confirmada por este Tribunal Supremo en sentencia de 11 de febrero de 2013, dictada en el recurso de casación núm. 3853/2010 .

Ha comparecido como parte recurrida el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 7 de diciembre de 2004, la Oficina de Gestión Tributaria de la Administración de Alcobendas dictó requerimiento a los obligados tributarios Dª Graciela y D. Salvador para que aportaran justificantes correspondientes a la subvención concedida al no haber declarado ganancia patrimonial, existiendo datos en poder de la Administración por dicho concepto en relación con el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ejercicio 2003. Dicho requerimiento fue notificado a los interesados el 17 de Diciembre de 2004.

El 22 de diciembre de 2004, los interesados contestaron al requerimiento efectuado por la Oficina Gestora señalando que suponían que dicha subvención se refería a los ingresos percibidos del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, por la prestación de desempleo de mayores de 52 años, significando que no tenían constancia de ningún tipo de ingreso más durante el ejercicio mencionado.

Simultáneamente, el 3 de marzo de 2005 la Oficina de Gestión Tributaria de la Administración de Alcobendas solicitó al Ayuntamiento de San Fernando de Henares información relativa a la subvención concedida a los reclamantes en el ejercicio 2003.

En contestación a este requerimiento, el Ayuntamiento de San Fernando de Henares, mediante escrito de 22 de Abril de 2005, señaló que: "(...) en ningún momento se ha reconocido y pagado una subvención al Sr. Salvador , lo que pagó fue la cantidad de 1.981.097,93 euros por que así lo ordenó el Auto de fecha 26 de Julio de 2001 del Tribunal Superior de Justicia, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo de Madrid, recurso 807/90 , en proceso de ejecución provisional de la Sentencia recaída en el mentado recurso.(...) Se le pagó a Don Salvador y a su esposa por considerar el Tribunal Superior de Justicia que la sociedad Abulense S.A., al no adecuarse a la nueva Ley de Sociedades, se había disuelto y en virtud de las disposiciones transitorias de esa Ley de Sociedades Anónimas se podía considerar que se había transformado en una Sociedad Civil irregular, y en consecuencia se debería de abonar esas cantidades pertenecientes a la Sociedad a sus socios.

SEGUNDO

El 16 de febrero de 2007, la Oficina Gestora dictó la notificación del trámite de alegaciones y la propuesta de liquidación provisional en relación con los obligados tributarios relativa al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ejercicio 2003. Como consecuencia de la propuesta de liquidación provisional realizada por la Administración resultó una cuota a pagar de 883.537,60 euros. En concreto, se modificó la base imponible en el importe de los rendimientos íntegros del trabajo personal no declarados o declarados incorrectamente; por otra parte, los contribuyentes no habían declarado el importe de 1.981.097,93 euros recibidos en 2003 del Ayuntamiento de San Fernando por ejecución de sentencia, por lo que se aumentó la base imponible en el importe de las ganancias patrimoniales.

La notificación de la propuesta de liquidación provisional se realiza el 19 de febrero de 2007.

El 19 de abril de 2007 se dictó resolución con liquidación provisional que confirmó íntegramente la propuesta de liquidación anteriormente mencionada, dando lugar a una cantidad a ingresar de 1.009.423,55 euros que deriva de sumar a una deuda tributaria de 883.537,60 euros unos intereses de demora de 125.885,95 euros.

TERCERO

Con fecha 29 de junio de 2007, interpusieron los interesados reclamación económico-administrativa contra el acuerdo de liquidación dictado, que fue registrada con R.G. 02694/2007.

En resolución de 26 de marzo de 2009 (R.G. 2694/2007) el TEAC acordó desestimar la reclamación y confirmar el acuerdo impugnado de la Oficina de Gestión Tributaria de la Administración de Alcobendas relativa al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2003, por importe de 1.009.423,55 €.

CUARTO

Contra la resolución del TEAC de 26 de marzo de 2009 Dª Graciela y D. Salvador promovieron recurso contencioso-administrativo -núm. 156/2009-ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, que fue turnado a la sección Cuarta y resuelto en sentencia de 21 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativa seguido a instancia de 2009 Dª Graciela y D. Salvador , representados por el procurador Don Manuel Álvarez Buylla- Ballesteros y defendido por el letrado Don Jesús de Inés de las Heras, contra la Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de 26 de marzo de 2009 (Sala 1ª, Vocalía 1ª, RG 02694/2007 ), por no ser conforme a derecho; en su lugar se anula la resolución con objeto de que la Dependencia correspondiente practique nueva liquidación integrando el incremento de patrimonio controvertido en la base especial conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 40/1998 ; sin pronunciamiento sobre las costas causadas".

QUINTO

Recurrida en casación -recurso 3853/2010- la sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de abril de 2010 por Dª Graciela y D. Salvador y por la Administración General del Estado, fueron desestimados en sentencia de este Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2013 .

SEXTO

Con fecha 24 de mayo de 2013 la Administración en Alcobendas de la Agencia tributaria dictó acuerdo de ejecución de resolución contencioso-administrativa, procediendo a anular la liquidación de la que en su día se derivó una cantidad a ingresar de 1.009.423,55 euros y a dictar nuevo acto de liquidación, del que resultó una deuda tributaria de 434.466,89 euros (296.173,25 € de cuota más 138.293,64 € de intereses).

SÉPTIMO

Mediante escrito con fecha de registro de entrada en la Audiencia Nacional de 14 de junio de 2013, D. Salvador promovió incidente de ejecución de sentencia en el que solicitaba la nulidad de pleno derecho del acuerdo de ejecución por ser contrario a los pronunciamientos de la sentencia de este Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2013 y a los de la sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de noviembre de 2010 .

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por auto de 12 de septiembre de 2013 , acordó desestimar el incidente de ejecución promovido por D. Salvador frente a la liquidación de 24 de mayo de 2013 dictada en ejecución de la sentencia de la misma Sala y Sección de 21 de abril de 2010 recaída en el recurso núm. 156/2009 , con condena en las costas del incidente a la parte promotora del mismo.

OCTAVO

Contra el mencionado auto de 12 de septiembre de 2013 D. Salvador preparó ante el Tribunal "a quo" el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en tiempo y forma ante esta Sala, siendo admitido en auto de 20 de marzo de 2014 de la Sección Primera de esta Sala y desarrollándose después, procesalmente, conforme a la normativa aplicable; y, habiendo formalizado su oportuno escrito de oposición el Abogado del Estado, se señaló para la votación y fallo la audiencia del día 14 de enero de 2015, en cuya fecha ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por el Procurador de los Tribunales don Víctor Requejo Calvo, en nombre y representación de D. Salvador , se ha interpuesto recurso de casación contra el auto de 12 de septiembre de 2013, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional, en el recurso nº 156/2009 , dictado en incidente de ejecución de sentencia de la misma Sala y Sección de 21 de abril de 2010, dictada en el recurso nº 156/2009 , sentencia que fue confirmada por este Tribunal en sentencia de fecha 11 de febrero de 2013, dictada en el recurso de casación nº 3853/2010 .

SEGUNDO

Dice el auto objeto de recurso, en el Primero de sus Razonamientos Jurídicos, que la parte que promueve el incidente señala que la ejecución no ha considerado la Disposición Transitoria Novena aplicando la reducción a que se refiere dicha norma, permitiendo una minoración de la tributación.

La respuesta del auto recurrido es inmediata: "El planteamiento de la demandante no puede ser acogido, ya que, tal y como afirma al Abogacía del Estado, la cuestión que ahora se suscita no fue objeto de estudio y resolución en las sentencias que se ejecutan; y lo que se observa, por el contrario, es que la liquidación se ha ajustado a las determinaciones del fallo.

Por lo demás, el incremento de patrimonio no se asocia a la cuota liquidativa, sino a la indemnización derivada de la imposibilidad de restitución "in natura" de un bien realizado de forma forzosa por parte de la administración. Es esta indemnización, determinada en sentencia firme, la que ha provocado el devengo a favor de los socios de la entidad ABULENSE S.A., una vez disuelta ésta por ministerio de la Ley. El Tribunal Supremo lo aclara de forma expresa en la sentencia de 11 de febrero de 2013 cuando establece en el Fundamento de Derecho Tercero que "los sujetos pasivos no reciben, tal como defienden, una cuota liquidativa por la disolución y liquidación de la sociedad ABULENSE en 1995, fecha de la firmeza de la sentencia de 7 de octubre de 1994 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , sino una indemnización que da lugar a la ganancia patrimonial hoy debatida como consecuencia de la imposibilidad de restitución del inmueble, lo que sucede muy posteriormente. En efecto, aquella sentencia acordaba la nulidad de las actuaciones seguidas en el apremio y si hubiera sido posible la restitución "in natura" de la finca no hubiera existido transmisión alguna ni alteración en el patrimonio de los recurrentes, como se encarga de precisar la sentencia" (Razonamiento Segundo).

A su vez, la Disposición Transitoria Novena de la Ley 40/1998 tampoco resulta aplicable, ya que la misma parte de la base de que estemos en presencia de elementos no afectos a actividades económicas.

"Ganancias patrimoniales derivadas de elementos adquiridos con anterioridad a 31 de diciembre de 1994:

Las ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas, adquiridos antes de 31 de diciembre de 1994, se reducirán de acuerdo con lo establecido en las reglas 2.a y 4.a del apartado 2 de la Disposición Transitoria Octava de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas .

A estos efectos, se considerarán elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas aquellos en los que la desafectación de estas actividades se haya producido con más de tres años de antelación a la fecha de transmisión".

No nos consta que la indemnización gravada se haya otorgado en sustitución de un bien enajenado no afecto; por el contrario, lo único que nos consta es que el mismo pertenecía a la entidad ABULENSE SA y que como consecuencia de su enajenación forzosa en subasta por la Administración, son los socios quienes finalmente reciben la citada indemnización, al no ser posible la devolución "in natura" del bien, una vez que se anula el procedimiento de apremio entablado frente a la mercantil. En tales circunstancias no podemos afirmar que concurran los presupuestos que eran necesarios para aplicar la disposición que pretende el demandante.

En consecuencia se ha de entender que la ejecución es correcta y se adapta a las determinaciones del fallo y que las cuestiones que trae a colación la demandante son cuestiones nuevas que no fueron introducidas en el debate que resuelve la sentencia firme objeto de ejecución. Por consiguiente, las eventuales controversias suscitadas en torno a la aplicación de la referida Disposición Transitoria deberán plantearse por el cauce, no de la ejecución, sino de los recursos correspondientes frente a la actuación de la dependencia que liquidó". (Razonamiento Tercero).

TERCERO

La parte recurrente articula cuatro motivos de casación que enuncia en los siguientes términos:

Primer motivo: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998 , de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por considerar que el auto recurrido infringe las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, al no aplicar el acuerdo dictado en ejecución de resolución contencioso-administrativa de 4 de junio de 2013, en los cálculos de liquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, lo dispuesto expresamente en el fallo de la sentencia de 11 de febrero de 2013 de este Tribunal.

Segundo motivo: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998 , por considerar que el auto impugnado infringe las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que son aplicables, al no admitir que la sentencia de 11 de febrero de 2013 del Tribunal Supremo ha tratado y definido expresamente dicha alteración patrimonial como una ganancia de patrimonio, fijando claramente el " dies a quo" en los últimos cuatro párrafos del Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, que expresamente describe y repite que se trata de una ganancia de patrimonio y que debe entenderse que la misma se genera desde la fecha de adquisición de las acciones, en el momento de la suscripción de las mismas en la constitución de ABULENSE S.A. y la fecha en la que se percibe la indemnización, al no poder restituirle la finca in natura .

Tercer motivo: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998 , por considerar que la sentencia impugnada infringe las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. al redefinir el acuerdo de ejecución con liquidación provisional de forma claramente distinta a lo determinado por el fallo de la sentencia, los parámetros de tributación de las ganancias patrimoniales, y al determinar indebidamente que se trata de cuestiones nuevas que no fueron introducidas en el debate.

Cuarto motivo: El cuarto y último motivo tiene su base en el artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998 , por considerar que la sentencia impugnada infringe las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, al manifestar la Audiencia Nacional en su auto de 12 de septiembre de 2013 que no le consta que la indemnización gravada se haya otorgado en sustitución de un bien enajenado no afecto.

CUARTO

1. En el primer motivo de casación el recurrente pone de relieve que, con arreglo al fallo de la sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de abril de 2010 y de la sentencia de 11 de febrero de 2013 de esta Sala y Sección, donde se estima la pretensión del recurrente, el hecho imponible lo constituye la ganancia patrimonial que debe tributar conforme a las normas que configuran la base imponible especial del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

En las citadas sentencias se describen los elementos de cálculo de la ganancia patrimonial que constituye el objeto central de todo el procedimiento.

La parte recurrente reitera su solicitud de que la alteración patrimonial producida por el cobro definitivo de las cantidades indemnizatorias en octubre de 2003 sea considerada como una ganancia patrimonial imputable que tribute conforme a las normas de la base imponible especial del IRPF. Apoya su tesis en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia de 21 de abril de 2010 de la Audiencia Nacional y en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de 11 de febrero de 2013 de esta Sala .

  1. Este primer motivo no puede ser estimado. Con independencia de que el motivo no diga concretamente qué normas o qué jurisprudencia se consideran infringidas, es lo cierto que, como dice al auto recurrido, el incremento de patrimonio no debe asociarse a la cuota liquidativa, sino a la indemnización derivada de la imposibilidad de restitución "in natura" de un bien realizado de forma forzosa por la Administración. Es esta indemnización, determinada por sentencia firme, la que ha provocado el devengo a favor de los socios de la entidad ABULENSE S.A., una vez disuelta ésta por ministerio de la Ley.

Esta idea estaba muy claramente expresada en el Fundamento de Derecho Tercero de nuestra sentencia de 11 de febrero de 2013 (casa. 3853/2010 ): Los sujetos pasivos no reciben, tal como defienden, una cuota liquidativa por la disolución y liquidación de la sociedad ABULENSE en 1995, fecha de la firmeza de la sentencia de 7 de octubre de 1994 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , sino una indemnización que da lugar a la ganancia patrimonial hoy debatida como consecuencia de la imposibilidad de restitución del inmueble, lo que sucede muy posteriormente. En efecto, aquella sentencia acordaba la nulidad de las actuaciones seguidas en el apremio y si hubiera sido posible la restitución "in natura" de la finca no hubiera existido transmisión alguna ni alteración en el patrimonio de los recurrentes, como se encarga de precisar la sentencia recurrida de la Audiencia Nacional de 21 de abril de 2010 en su Fundamento de Derecho Quinto.

Y es que la Disposición Transitoria 6ª del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , estableció que la falta de cumplimiento de las prescripciones legales en materia de adaptación del capital social, determinaba la disolución "ex lege" de la sociedad. Ahora bien, ello no comporta que la disolución legal de la Sociedad Abulense determinara un derecho de crédito a favor de los socios de la sociedad a fecha 31 de diciembre de 1994, como afirma la recurrente, porque en esa fecha no se había producido ningún reconocimiento de ningún derecho a su favor.

No es hasta la fecha de la firmeza de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de octubre de 1994 , firme mediante providencia de 4 de mayo de 1995, cuando la sociedad, y posteriormente sus socios, adquieren con carácter firme el derecho a materializar el pronunciamiento del Tribunal, que se traduce en el derecho a percibir el importe del apremio con sus intereses y la devolución de la finca (puesto que la adjudicación es declarada nula).

Al verificarse la imposibilidad de obtener la restitución "in natura" de la finca que había sido embargada y adjudicada a terceros en el procedimiento de apremio declarado nulo mediante Auto de 26 de julio de 2001 , declarado firme en sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2003 , el Tribunal establece la indemnización controvertida y surge el derecho de los demandantes a su cobro y exigencia. Es por tanto en este momento cuando tiene lugar el devengo, cuando se reconoce el derecho y es exigible, puesto que hasta esa fecha, nada podían reclamar al no haberse cuantificado la indemnización sustitutoria que les correspondía, en lugar de la finca que había sido embargada y adjudicada.

Como consecuencia de ello se produce una alteración patrimonial, puesto que el bien trabado que el Ayuntamiento debía devolver sale definitivamente del patrimonio del interesado y es sustituido por su equivalente a través de la indemnización fijada en el auto de 26 de julio de 2001 , firme mediante sentencia de 9 de octubre de 2003 .

Las vicisitudes acaecidas en la finca que era objeto de devolución evidencian que se ha producido una transmisión del bien, de forma forzosa, puesto que la ejecución no pudo tener lugar "in natura" (supuesto en que no se habría producido alteración patrimonial). Y de hecho, el incremento patrimonial se genera precisamente porque el bien queda definitivamente enajenado a un tercero y se sustituye por su valor.

QUINTO

1. En el segundo motivo de casación el recurrente sostiene que el auto de 12 de septiembre de la Audiencia Nacional se equivoca al no admitir que la sentencia de este Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2013 ha tratado y definido la alteración patrimonial enjuiciada como un incremento o ganancia de patrimonio.

En demostración de esa premisa reproduce el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia de este Tribunal de 11 de febrero de 2013 en el que se afirma que hubo ganancia patrimonial y se indica la fecha de adquisición del elemento transmitido para el cálculo de la ganancia patrimonial establecida.

El recurrente mantiene que en todas las instancias ha solicitado la tributación de la ganancia patrimonial conforme a las normas de la base imponible especial del impuesto y con la correspondiente aplicación de los coeficientes de abatimiento expuestos en la Disposición Transitoria Novena de la Ley 40/1998 .

En el tercer motivo de casación se alega que el acuerdo de ejecución redefine de forma distinta lo determinado por el fallo de la sentencia que se ejecuta y los parámetros de tributación de las ganancias patrimoniales.

El recurrente pone de manifiesto que lo que ha venido solicitando a lo largo del proceso es que la ganancia patrimonial puesta de manifiesto como consecuencia de la indemnización cobrada en 2003 tribute conforme a las normas de la base imponible especial del Impuesto y se calcule la cuota tributaria de acuerdo con las mismas, esto es, de acuerdo con las normas establecidas en el artículo 76 y en la Disposición Transitoria Novena de la Ley del IRPF -la Ley 40/1998 -siendo claramente de aplicación los coeficientes de abatimiento al menos a la parte generada en las acciones adquiridas el 21 de febrero de 1979.

En el cuarto motivo de casación el recurrente pone de manifiesto la incongruencia del auto de la Audiencia Nacional de 12 de septiembre de 2013 de la Audiencia Nacional cuando manifiesta en su Fundamento de Derecho Tercero que no consta que la indemnización gravada se haya otorgado en sustitución de un bien enajenado no afecto.

El recurrente considera probado que el 21 de febrero de 1979 y el 7 de agosto de 1996 se adquirieron por Dª Graciela y D. Salvador las acciones de la mercantil ABULENSE S.A. a título de personas físicas, no estando afectos a ninguna actividad económica.

Posteriormente en el año 2003, como consecuencia de la firmeza declarada por auto de 9 de octubre de 2003 de este Tribunal Supremo del auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de julio de 2001 , se recibe una cantidad de 1.981.097,93 euros en sustitución de las mismas en forma de indemnización por los derechos de dichas acciones, que evidentemente no están afectos a ninguna actividad económica, puesto que se detentaban a título personal; la diferencia entre el valor de adquisición de dichas acciones (adquiridas -se insiste-en fecha 21 de febrero de 1979 y 7 de agosto de 1996) y la cantidad de dinero que se percibió por las mismas (9 de octubre de 2003) configura una ganancia patrimonial generada en un periodo superior a dos años e imputable en la base imponible especial del impuesto, cuya tributación debe ajustarse a lo establecido en los artículos 39 y 76 y a la Disposición Transitoria Novena de la Ley 40/1998 porque una parte de las acciones cuya tributación se debate fue adquirida con anterioridad al 31 de diciembre de 1994, por lo que les son de aplicación una serie de coeficientes reductores de la tributación de la ganancia patrimonial obtenida.

  1. Los términos en que se expresan los tres motivos reseñados permiten un estudio conjunto de los mismos en cuanto que su esencia se centra en determinar si la ganancia patrimonial obtenida como consecuencia de la indemnización abonada por el Ayuntamiento de San Fernando de Henares debe tributar conforme a las normas de la base imponible especial del IRPF con aplicación de la Disposición Transitoria Novena de la Ley 40/1998 y, por tanto, de los coeficientes reductores previstos en dicha Disposición con respecto a las acciones adquiridas con anterioridad al 31 de diciembre de 1994.

    El recurrente parte del origen de la ganancia patrimonial que viene representada por la cuota liquidativa percibida por la disolución y liquidación de la sociedad mercantil "Abulense S.A.", sociedad de la que los recurrentes eran los únicos socios, según consta en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de octubre de 1994 y que mediante auto de fecha 17 de julio de 1997 estableció que "Abulense S.A." estaba disuelta por disposición legal al no cumplir con el capital social mínimo legal establecido por la normativa de las sociedades anónimas a 31 de diciembre de 1995. Por tanto, la renta cuya tributación es objeto de controversia en este escrito correspondería al pago del derecho de crédito que frente al Ayuntamiento de San Fernando ostentaban los recurrentes en concepto de la cuota de disolución y liquidación que se generó conforme al artículo 35.1.e) de la Ley 40/1998 en el momento que la sociedad quedó disuelta de pleno derecho el 31 de diciembre de 1995.

    Pues bien en cuanto al origen de la ganancia de patrimonio regularizada, es de señalar que la renta objeto de controversia tiene su origen en las cantidades abonadas por el Ayuntamiento de San Fernando de Henares a D. Salvador y Dª Graciela en virtud de resolución judicial firme.

    Las resoluciones emanadas de la jurisdicción contencioso-administrativa en relación con esta cuestión fueron las siguientes:

    -La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de octubre de 1994 estimó parcialmente el recurso interpuesto por la entidad ABULENSE S.L. contra la providencia de 22 de Mayo de 1987 expedida por la Recaudación Municipal de San Fernando de Henares, por el Impuesto Municipal de Solares, ejercicio 1984 a 1987; la sentencia acordó "1) La nulidad de la providencia de apremio impugnada. 2º) La nulidad de todas las actuaciones administrativas posteriores seguidas en dicho procedimiento de apremio, incluida la escritura de adjudicación de la finca de 1 de octubre de 1987. 3º) La devolución al recurrente del importe del apremio impugnado con los intereses legales. 4º) La entidad local demandada deberá notificar nuevamente las liquidaciones tributarias del apremio impugnado".

    --El 26 de Julio de 2001 la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó auto nº 807/90 en el que fijó las cantidades exactas que debía abonar el Ayuntamiento de San Fernando a D. Salvador y Dª Graciela . En concreto, el importe del apremio con los intereses legales se fija en 7.247.618 pesetas (43.559,06 €); en cuanto al valor final de la finca, la Sección entendió que debía de ser 291.159.280 pesetas (1.749.902,52 €).

    --Finalmente, el 9 de octubre de 2003 esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo dictó sentencia en recurso de casación nº 6726/2001 en donde se declaraba la inadmisión del recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de San Fernando de Henares contra el auto de 26 de julio de 2001 que confirmó la providencia de 6 de Abril anterior, dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso nº 807/90 , resolución que se declara firme.

    En el presente caso nos encontramos ciertamente ante una ganancia patrimonial de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 de la Ley 40/1998 , pero no se trata tal y como señala el recurrente, de la cuota liquidativa percibida de la disolución y liquidación de la sociedad "Abulense S.A.".

    En efecto, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid reconoce a favor de la sociedad mercantil "Abulense S.A." la devolución del apremio derivado del Ayuntamiento de San Fernando que había sido objeto de controversia. Ahora bien, de su sentencia de 7 de octubre de 1994 se desprenden dos consecuencias: en primer lugar la imposibilidad de restitución del inmueble por encontrarse en poder de tercero al haberse adjudicado en pública subasta y en segundo lugar, la desaparición de la sociedad ABULENSE destinataria de la restitución.

    Estas cuestiones son resueltas mediante auto del Tribunal Superior de Justicia de 26 de julio de 2001 en donde se fijó el importe compensatorio a pagar, importe que debe tratarse como una ganancia patrimonial.

    Por otra parte, el destinatario de dicha compensación era la mercantil "Abulense S.A." pero ante la disolución y liquidación de la misma el importe compensatorio a pagar correspondía a los sucesores de dicha entidad, en este caso D. Salvador y Dª Graciela . En consecuencia, éstos no reciben la cuota liquidativa por la disolución y liquidación de la entidad sino que están recibiendo una indemnización que correspondía a una entidad de la que eran socios pero que al haber sido disuelta y liquidada, como sucesores de la misma le corresponde a éstos , teniendo la renta percibida el carácter de ganancia patrimonial como se ha dicho.

    Esta es la idea que claramente reflejaba la sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2013 al decir en su Fundamento de Derecho Tercero que los sujetos pasivos no reciben, tal como defienden, una cuota liquidativa por la disolución y liquidación de la sociedad ABULENSE en 1995, sino una indemnización que da lugar a la ganancia patrimonial debatida como consecuencia de la imposibilidad de restitución del inmueble.

    Y esta idea es la que recoge el auto de 12 de septiembre de 2013 objeto aquí de recurso cuando dice que el incremento de patrimonio no se asocia a la cuota liquidativa, sino a la indemnización derivada de la imposibilidad de restitución "in natura" de un bien realizado de forma forzosa por parte de la Administración.

  2. La siguiente cuestión a considerar es la de si la ejecución ha considerado la Disposición Transitoria Novena de la Ley 40/1998 , no aplicando la reducción a que se refiere dicha norma, lo que permitiría una minoración de la tributación.

    La Disposición Transitoria Novena de la Ley 40/1998, del IRPF , se refiere a las "Ganancias Patrimoniales derivadas de elementos adquiridos con anterioridad a 31 de diciembre de 1994".

    La Disposición Transitoria citada dice así: "Las ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas, adquiridos antes de 31 de diciembre de 1994, se reducirán de acuerdo con lo establecido en las reglas 2 ª y 4ª del apartado 2 de la Disposición Transitoria Octava de la Ley 18/ 1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas .

    A estos efectos, se considerarán elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas aquellos en los que la desafectación de estas actividades se haya producido con más de tres años de antelación a la fecha de transmisión".

    Como pone de relieve el Abogado del Estado, efectivamente esta es una cuestión que no se aborda ni en la sentencia de la Audiencia Nacional dictada en el recurso 156/2009 , ni en la sentencia del Tribunal Supremo dictada en el recurso de casación 3853/2010 . En consecuencia, se trata de una cuestión nueva a los meros efectos del incidente de ejecución de sentencia. Se trata, en efecto, de una cuestión nueva porque no fue introducida en el debate que resuelve la sentencia firme de la Audiencia Nacional de 21 de abril de 2010 objeto de ejecución. Y no se puede olvidar que no cabe utilizar el incidente de ejecución de la sentencia para tratar de suscitar en ese limitado ámbito de cognición cuestiones nuevas que no fueron propiamente examinadas en la sentencia de cuya ejecución se trata. El principio fundamental que rige la materia de ejecución de sentencias es el de que dicha ejecución ha de ajustarse a lo ordenado por la resolución que se pretende llevar a la práctica, sin poderse ampliar, en fase de ejecución, los puntos objeto de debate, planteando cuestiones nuevas que no fueron resueltas en la sentencia objeto de ejecución. La ejecución debe hacerse en sus propios términos, sin variar lo decidido. Entre lo resuelto en el fallo de la sentencia que se debe ejecutar y lo ejecutado en cumplimiento de la misma debe hacer una correlación exacta. Y es claro el fallo estimatorio parcial de la sentencia de la Audiencia Nacional, en el que se anula la resolución "con objeto de que la dependencia correspondiente practique nueva liquidación integrando el incremento de patrimonio controvertido en la base especial conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 40/1998 ". En consecuencia, ésto es lo que es preciso ejecutar, sin más, sin acudir a otros conceptos.

    En las circunstancias concurrentes en el caso no se puede afirmar, como dice el auto recurrido, que concurran los presupuestos necesarios para aplicar la Disposición Transitoria Novena que pretende el recurrente. Consta que el bien enajenado pertenecía a la entidad ABULENSE S.A. y que como consecuencia de su enajenación forzosa en subasta por la Administración, son los socios quienes finalmente reciben la indemnización, al no ser posible la devolución "in natura" del bien, una vez que se anula el procedimiento de apremio entablado frente a la mercantil.

    La controversia suscitada en torno a la aplicación de la referida Disposición Transitoria Novena debería haberse planteado por el cauce, no de la ejecución, sino de los recursos correspondientes frente a la actuación de la Dependencia de Alcobendas que dictó nueva liquidación. El control jurisdiccional de las nuevas decisiones administrativas adoptadas en sustitución de los actos anulados por una sentencia de este orden jurisdiccional no debe hacerse en la fase de ejecución cuando, como aquí ocurre, se trate de cuestiones no abordadas por la sentencia que se ejecuta. En estos casos es más conveniente la interposición de un recurso autónomo en el que queden resueltos todos los problemas planteados y no resueltos en la sentencia que se ejecuta (ex argumento STS 12 de julio de 2011; casa. 326/2010 ).

SEXTO

En conclusión, hay que entender que la ejecución de la sentencia de 21 de abril de 2010 de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 156/2009 , ha sido correcta por adaptarse a las determinaciones del fallo y que el recurso de casación interpuesto contra el auto de 12 de septiembre de 2013 debe ser desestimado.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo que establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , si bien la Sala haciendo uso de las facultades que le otorga el apartado 3, limita la cuantía de los honorarios del Abogado del Estado, vistas las circunstancias concurrentes, a la cantidad de 4.000 euros.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

FALLAMOS

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de casación interpuesto por D. Salvador contra el auto de 12 de septiembre de 2013 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional , con imposición de costas a la parte recurrente, con el límite cuantitativo que se establece en el último de los Fundamentos de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Rafael Fernandez Montalvo.- Manuel Vicente Garzon Herrero.- Emilio Frias Ponce.- Ángel Aguallo Avilés.- Joaquin Huelin Martinez de Velasco.- Jose Antonio Montero Fernandez.- Manuel Martin Timon.- Juan Gonzalo Martinez Mico.- PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Juan Gonzalo Martinez Mico, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.