ATS 2048/2014, 4 de Diciembre de 2014

ÚNICO.-

1. El recurrente alega cuatro motivos de casación: infracción de precepto constitucional ( art. 852 de la LECr .), y art. 5.4 de la LOPJ ., por vulneración de al menos los siguientes preceptos constitucionales: art. 24.2 CE , derecho a la presunción de inocencia, art. 24.1 CE y art. 24.2 derecho a la tutela efectiva y a un proceso con todas las garantías , art. 25 CE ., por imposición de una pena de prisión que no guarda proporción con la gravedad del hecho; infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por vulneración de los arts. 178 , 179 y 556 del CP .; infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación de los arts. 21.7 , 21.1 y 20.2 del CP ., e inaplicación de los arts. 20.1 y 20.2 CP .; e infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación de los arts. 66.2 , 65 y ss CP ., especialmente el art. 66.1 y 2º del CP .

   Con independencia de las vías casacionales utilizadas, de la lectura de los motivos del recurso se desprende que la infracción de precepto constitucional es lo que denuncia en todos ellos. Entiende que se le ha condenado sin una base probatoria con mínima consistencia, pues la víctima manifestó aspectos del hecho que fueron desmentidos, como fue el que el acusado hubiera utilizado una navaja, que nunca se encontró. Afecta igualmente a su credibilidad el que la menor se negara a ser reconocida por el médico forense. A lo que se añade que el tono y la forma de narrar los hechos por la menor en la vista oral, por su tranquilidad e incluso frialdad, pareciendo que todo lo tenía aprendido en su memoria, no fue el de una mujer que ha sufrido una agresión sexual. Por ello considera que se inclinó la balanza de las dudas razonables, contra el reo. De admitirse que el acusado obligó a la presunta víctima a acompañarlo por la fuerza, los hechos habrían constituido una falta de coacciones del art. 620 C.P . Se trató de un hecho de escasa entidad y la víctima pudo marcharse del lugar en cuestión de escasos minutos.

   En cuanto al delito de resistencia ésta fue leve, sólo podría haberse aceptado una falta contra el orden público. A lo que se añade que el policía no iba uniformado, por estar franco de servicio, por lo que el acusado, más allá de las manifestaciones verbales, desconocía que se tratara de un agente. No le mostró la placa. Los agentes no sufrieron lesiones y los daños en su ropa se produjeron como consecuencia de la fuerza empleada por estos para reducirle.

   Debió aplicarse como eximente completa o incompleta la intoxicación por el consumo de alcohol y drogas. El Tribunal no tuvo en consideración el informe pericial médico-legal aportado por la defensa, en el que consta que el acusado presenta una personalidad esquizotípica, un trastorno de dependencia al cannabis de forma regular, diaria y crónica con años de duración, y es un consumidor esporádico regular, no diario, de estimulantes de tipo anfetamínico, y consumidor episódico compulsivo de alcohol. Los amigos del acusado afirmaron que en la mañana de los hechos estaba bajo la influencia de tóxicos.

   Entiende que la pena impuesta quebranta el principio constitucional de proporcionalidad, y considerando la entidad de las dos atenuantes que concurren debió haber sido absuelto o haber reducido en dos grados la pena, que nunca debería haber superado los dos años de prisión. El Tribunal no motivó la rebaja de la pena en un solo grado.

   Reconducimos todos los motivos al análisis de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y al derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena, resolviendo sobre la proporcionalidad de la pena impuesta.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En los Hechos Probados de la Sentencia se establece que el acusado, Raimundo , abordó a la menor Celsa ., cuando ésta se hallaba paseando a su pequeño perro por Sevilla, diciéndole "ahora te vas a venir conmigo", al tiempo que la cogía por la cintura y le exhibía con la otra mano la navaja que portaba, logrando llevar así a la menor hasta una zona de terriza cercana con arbustos, pero más solitaria, dónde la obligó a sentarse en un poyete.

   La menor le suplicó llorando que la dejara marcharse, pero Raimundo , con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, le bajó con fuerza las mallas que portaba y las bragas, gritando la menor que estaba mala, con la regla. El procesado dijo que eso lo tenía que ver él, procediendo a introducir en la vagina de la menor los dedos índice y medio de la mano derecha, apartándose, momento en el que ella aprovechó para subirse los leggins.

   A continuación el acusado agarrándose los genitales le hizo un gesto insinuándole que le hiciera una felación, pero ante las suplicas de la menor dejó que esta se fuera con su perro, yéndose hacia su casa dónde le contó a grandes rasgos lo ocurrido a sus padres y hermana.

   El padre bajó a la calle localizando, por los datos facilitados, al procesado al que interceptó, logrando escapar éste. No obstante, un Policía Local de Sevilla, franco de servicio, que se percató de la situación, se acercó al procesado, identificándose como Policía, ante lo cual Raimundo reaccionó violentamente intentando huir, forcejeando con el agente para evitar ser detenido, hasta que llegaron dos agentes de la Policía Nacional que consiguieron reducir por la fuerza al procesado que continuaba intentando huir, y forcejeaba con ellos.

   El agente sufrió daños en sus ropas a consecuencia de estos hechos por importe de 120 € y los Policías Nacionales en el uniforme daños valorados en 270 €.

   La noche inmediatamente anterior a los hechos el procesado había estado en un concierto de música electrónica en Almonte, dónde estuvo consumiendo, hasta después del amanecer, alcohol (whisky y cerveza), cannabis, derivados anfetamínicos y LSD, lo que en alguna medida influía aún en sus facultades intelectuales y volitivas en el momento de los hechos.

   Con anterioridad a la celebración del juicio se ha consignado a favor de la menor la suma de 6.000 €, para la reparación del daño moral, y 500 €, para la reparación de los daños causados en las ropas de los Policías que intervinieron en la detención.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción. Toma en consideración:

   1. - La declaración de la víctima. Describió los hechos tal y como han sido recogidos en los Hechos Probados, y precisó que la conducta consistió en introducirle en la vagina los dedos índice y medio de la mano derecha, en contra de su expresa voluntad. Para el Tribunal sus declaraciones resultaron serias, sinceras, contundentes y verosímiles.

   2. - Testifical de Remigio , vecino, que se encontraba con su novia cerca del lugar. Oyeron a un perro ladrar muy insistentemente por la zona de arbustos, lo que les llamó la atención. Y vio el reflejo rojo de la sudadera del acusado entre los matorrales y a continuación salir la niña con el perro, precisando que la misma parecía estar en "estado de shock", notándose que le había pasado algo, y que rompió a llorar al llegar al paso de peatones. Afirmó que el acusado salió como poniéndose los pantalones y que empezó a correr enseguida.

   3. - Testimonio de los padres de la menor. Se encontraban en el domicilio la mañana de los hechos, y explicaron que Irene salió con el perro y volvió alterada, llorando, gritando, despavorida, sin apenas poder hablar, explicando lo del hombre con el cuchillo y la sudadera roja, que la había intentado violar. El padre salió a buscarle, y bajaron todos a la calle, identificando Irene como agresor a un individuo con sudadera roja, al que tenían retenido.

   4. - La declaración de los agentes que acudieron al lugar. El primer agente que se encontraba fuera de servicio, pero que se identificó desde el primer momento como tal, describió la reacción violenta del acusado, intentando huir, forcejeando para impedir ser detenido, y que llegaron los agentes de la Policía Nacional. Estos declararon que igualmente se identificaron, y tras el forcejeo también con ellos, consiguieron reducirle por la fuerza, pues continuaba intentando huir. Como consecuencia se produjeron los daños descritos.

   5. - Informe psicológico. Concluye afirmando que la menor no es nada fantasiosa, ni dada a mentir, y que presenta, tras la experiencia vivida, miedo a salir sola, y dificultades para relacionarse con personas de distinto sexo. Lo que igualmente fue confirmado por los padres de la menor.

   El acusado ofreció un relato poco coherente y fragmentado. Admite que entabló contacto con la menor, pero pensó que ella le había sonreído y que se mostraba receptiva. Que la cogió por la cintura y caminaron, pero que al cabo de un tiempo ella empezó a llorar nerviosa y que se asustó, llegando incluso a pensar que le iban a pegar. Por lo que cada uno se fue para un lado. Pero no recuerda haberle bajado los pantalones.

   El tribunal no le dio credibilidad pues ninguna prueba confirma la versión ofrecida, por lo que aparece carente de verosimilitud, frente a la fuerza de convicción del testimonio de la menor, cuya credibilidad resulta incuestionable, sin que consten motivos espurios, y se ha visto corroborada por el resto de las pruebas apuntadas.

   Ante versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que resulta corroborada por las testificales y periciales expuestas, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a la citada declaración, y qué elementos corroboradores de la misma ha considerado.

   En cuanto al hecho de que la víctima no quisiera ser reconocida por el médico forense, como afirmó el recurrente, no permite tampoco desvirtuar la solidez de su declaración. Tal y como acontecieron los hechos, y su naturaleza, no disponer de acreditación alguna sobre posibles lesiones, no resta credibilidad al relato. A ello se puede añadir que esta Sala ha manifestado que el delito de violación consumado, en el que se requiere el empleo de violencia, no exige la causación de lesiones corporales. De modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidas por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual.

   Partiendo de dichas premisas, por tanto, cabe ratificar la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia relativa a la autoría de los hechos objeto de autos por el hoy recurrente, sin que pueda apreciarse vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, como tampoco lo ha sido su derecho a la tutela judicial efectiva ya que la Audiencia ha expresado el resultado de la prueba practicada en el plenario, y los hechos a que aplica el derecho de tal manera que le ha sido posible al justiciable contradecir la tesis de aquél ante un Tribunal superior.

4. Los hechos tal y como quedaron acreditados permiten una subsunción en el delito de los arts. 178 y 179 CP . Con la acreditada introducción de los dedos en la vagina de la menor, la modalidad del delito contra la libertad sexual descrito en la sentencia es inatacable. Pretender que los hechos no constituyeron sino un delito o falta de coacciones, es contrario a la descripción típica del delito contra la libertad sexual en cuestión, la violación, en el que se describe el acceso carnal por vía vaginal de un miembro corporal, con violencia o intimidación. El delito de coacciones que ciertamente también describe parte de los hechos ejecutados, no incorporaría sino la concurrencia de varios tipos delictivos que se resolvería de acuerdo con las reglas del concurso de leyes del art. 8 CP .

5. En cuanto al delito de resistencia, tal y como quedaron los hechos acreditados, la tipificación de los mismos es adecuada, al concurrir tanto los elementos objetivos como los subjetivos del citado tipo penal.

   La resistencia exige, en todo caso, una actitud renuente a someterse a la acción legal de la autoridad o sus agentes, de mayor o menor intensidad, pero, en todo caso, exteriorizada y materializada mediante comportamientos y actitudes que, en sí, integran la conducta típica que en cada uno de los supuestos configuran las diversas modalidades de resistencia. La resistencia puede ser activa e intensa, lo que nos llevaría a calificar los hechos como un atentado a la autoridad o sus agentes. En un segundo escalón y siguiendo con la graduación de las conductas, nos encontramos con la resistencia simple, que disminuye la pena en función de su menor entidad delictiva, para descender por último, a la falta de respeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes que se considera como una infracción leve contra el orden público. Todos estos comportamientos escalonados suponen siempre una actividad o comportamiento que se exterioriza o manifiesta en actitudes o gestos de mayor o menor intensidad que suponen por sí mismos la consumación de alguna de las tres modalidades delictivas.

   En el presente caso es claro que el recurrente efectuó diversos comportamientos violentos contra los agentes, lo que exigió por su parte la utilización de la fuerza necesaria para vencer la fuerza impeditiva desplegada. Cabe hablar, por tanto, de una actitud de oposición a la actuación policial y a la detención, exteriorizada por actos violentos, con conocimiento de que se trataba de agentes en el desempeño de sus legítimas funciones, que configuran el delito de resistencia grave por el que el recurrente resultó condenado.

6. En cuanto a la acreditación de encontrarse bajo los efectos del alcohol, el Tribunal aplicó la atenuante analógica de intoxicación parcial por el consumo de alcohol y drogas a lo largo de toda la noche anterior a los hechos.

   El Tribunal dispuso de la propia declaración del acusado, que aparece corroborada por la de tres amigos, que fueron testigos aportados por la defensa, y relataron las actividades de la noche antes y el estado en el que se encontraba el acusado como consecuencia del consumo. A ello se añade el informe médico forense- psiquiátrico de parte, realizado por el acusado, que se ha basado en los datos del informe del Instituto Nacional de Toxicología realizado sobre el cabello del procesado, del que resulta que el mismo habría consumido en los meses inmediatamente anteriores a la toma de muestra, cannabis y derivados anfetamínicos.

   El Tribunal con todos estos elementos considera únicamente la apreciación de una atenuante simple y no la eximente completa o incompleta, que solicitaba la defensa, pues las personas que contactaron al mediodía de autos con el acusado no detectaron ya síntomas de ebriedad o de influjo por consumo de drogas, como tampoco parece que advirtiera algo digno de reseñar al respecto el médico que atendió al acusado tras su detención, por las lesiones que presentaba. E igualmente consideró que el acusado tras la ingesta de alcohol y drogas la noche antes, había venido conduciendo su vehículo desde Almonte a Sevilla (70 km), sin incidencias, por lo que sus facultades no podían estar mermadas de forma notoria.

   La conclusión a la que llega el Tribunal, no entra en contradicción ni con las testificales ni con los informes citados .

   Esta sala ha reiterado que para modificar la responsabilidad criminal a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por el consumo habitual de drogas, o por padecimiento de una adicción a las mismas, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado. Esta Sala tiene afirmado que la dependencia a drogas y bebidas alcohólicas integran la eximente del artículo 20.2º, cuando determinen una disminución de las facultades psíquicas tan importante que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez o del consumo de sustancias tóxicas, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta, al amparo del artículo 21.1º del Código Penal , en relación con el artículo 20.2º, o la simple atenuante del artículo 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adición. La atenuante podrá ser considerada como muy cualificada cuando se aprecie una intensidad especial, disminuyendo la antijuridicidad o la culpabilidad en atención a las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse.

   En el presente caso su consumo de las sustancias estupefacientes, y en particular su abuso en la noche anterior, incluso aunque se encuentre corroborado en el informe, no está acompañado de la suficiente acreditación de que afectaba a sus capacidades volitivas e intelectivas en el momento de los hechos con la entidad pretendida por la defensa, por lo que es adecuada la desestimación de las eximentes.

   En cuanto al informe de parte, cierto es que el Tribunal nada precisa sobre la consideración en la que se afirma que el acusado presente una personalidad esquizotípica, pero la realidad es que el Tribunal sentenciador argumenta razonablemente su convicción en orden a la imputabilidad del acusado, no obstante no mencione expresamente esta patología. Lo cierto es que con independencia de las patologías que pudiera sufrir, la Audiencia ha razonado que no consta que su estado en el momento de los hechos tenga una merma de entidad suficiente para permitir acreditar una modificación considerable en su capacidad de culpabilidad. La Sala de instancia dispuso de datos probatorios objetivos suficientes para concluir que el acusado actuó en el momento de los hechos con una merma en su capacidad de culpabilidad de escasa relevancia, descartando la inimputabilidad del acusado o una afectación importante en cicha capacidad.

   Por tanto y como conclusión, la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral sujetando su apreciación a los criterios de la lógica de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos, sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida, que es ajena a cualquier atisbo de arbitrariedad.

6. Finalmente en cuanto a la falta de proporcionalidad de la pena impuesta, esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal. En el supuesto de autos, y según el relato fáctico, al recurrente se le aplica el art. 178 y 179 CP , con dos atenuantes, de reparación del daño y de intoxicación parcial, por lo que en cumplimiento del art. 66.1.2 CP ., se rebaja en un grado la pena, lo que determina la imposición de una pena de prisión que parte de 6 a 12 años, y reducida en un grado, es por tanto de 3 a 6 años, imponiendo 4 años y 6 meses de prisión. Si bien no constituye el mínimo de la pena imponible de acuerdo con el precepto citado, se encuentra en su mitad inferior. Con arreglo a la doctrina jurisprudencial citada, la pena impuesta es proporcionada y ajustada a las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales. Se halla dentro de los márgenes establecidos en nuestro texto punitivo penal, y resulta adecuada a la gravedad de los hechos anteriormente descritos y a la culpabilidad del autor.

   La rebaja en uno o dos grados de la pena establecida para el precepto penal, tal y como establece el art. 66.1.2, se establecerá en atención al número y entidad de las atenuantes que concurran. Si bien en el Fundamento de Derecho Quinto, el Tribunal no lo especifica de manera explícita, se remite a las consideraciones realizadas, tanto en cuanto a la descripción de los hechos y su subsunción en los arts. 179 y 556 CP , como a la entidad de las atenuantes. Recordemos que la atenuante del art 21.7 en relación al 20.2 CP ., es valorada como simple, a pesar de que el Tribunal incluso planteara dudas con respecto a la afectación real de sus facultades, dada la constatada actuación anterior de conducir 70 km sin que conste altercado alguno.

   Por tanto la pena debe ser ratificada en esta instancia.

   Procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 884, nº 3 y 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.