STS, 12 de Diciembre de 2014

Mediante escrito presentado en este Tribunal Supremo, de fecha 14 de noviembre de 2012, la representación procesal de ENDESA GENERACIÓN S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1332/2012, de 14 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica de Galicia-Costa.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 22 de noviembre de 2012 se tiene por personado y parte recurrente a la Procuradora Dª María del Rosario Victoria Bolivar, en nombre y representación de ENDESA GENERACIÓN S.A., y se admite a trámite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte, requiriéndose a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la Ley de esta Jurisdicción (Ley 29/1998, de 13 de julio), y que practique los emplazamientos previstos en el artículo 49 de dicha Ley .

Con fecha 8 de marzo de 2013, el Procurador de los Tribunales D. José Luis Martín Jaureguibeitia, presentó escrito personándose en nombre y representación de IBERDROLA, S.A. como parte codemandada, en el presente procedimiento.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 12 de marzo de 2013 de la Sección Primera de esta Sala, se le tiene por personado en concepto de recurrido.

Por escrito de fecha 21 de marzo de 2013 la representación procesal de la sociedad ENDESA GENERACIÓN S.A., formuló recurso de reposición contra la Diligencia de fecha 12 de marzo de 2013 suplicando a la Sala declare la falta de legitimación de IBERDROLA, S.A. para actuar en calidad de codemandada, o de forma subsidiaria requiera a la empresa para que acredite los derechos o intereses legítimos afectados.

Mediante Decreto de fecha 16 de abril de 2013 la Sra. Secretaria de la Sección Primera de esta Sala acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por ENDESA GENERACIÓN S.A., contra la Diligencia de Ordenación de 12 de marzo de 2013, confirmándola en todos sus extremos.

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 13 de julio de 2013, la representación procesal de ENDESA GENERACIÓN S.A., formuló demanda en la que se solicita a la Sala: "... dicte sentencia por la que estimando el presente recurso contencioso administrativo, anule el Real Decreto 1332/2012, de 14 de septiembre por el que se aprueba el Plan hidrológico de la Demarcación Hidrográfica Galicia-Costa y condene en costas a las Administraciones autoras de mismo. Subsidiariamente y por tanto sólo para el caso de que la pretensión principal no fuera estimada, se solicita la declaración de nulidad de los siguientes preceptos de la parte normativa del plan aprobada por la Xunta de Galicia (y aún no publicada): Arts. 7 a 9 y 36 (régimen de caudales ecológicos). Art. 12 (preferencia de los usos ambientales frente a cualquier otro salvo abastecimiento a poblaciones). Art. 31 (caducidad concesional por incumplimiento de la declaración ambiental). Art. 32.1, 32.3, 32.4, 32.6 (reglas especificas para concesiones para aprovechamiento hidroeléctrico). Art. 44 (obligaciones vinculadas a la seguridad de presas). Por otrosí, solicita se considere la cuantía del recurso como indeterminada, se reciba el procedimiento a prueba y se practique el trámite de conclusiones.

Con fecha 3 de septiembre 2013 el Abogado del Estado formula su contestación a la demanda, en la que tras alegar cuanto estima procedente, se opuso a la misma, interesando a la Sala: "... dicte sentencia declarando inadmisibles por incompetencia del Tribunal Supremo todas las pretensiones de la demanda ajenas a la competencia del Gobierno estatal en los términos establecidos por el art. 40.6 TRLA. Subsidiariamente, si no se admitiese la inadmisibilidad parcial invocada, se solicita la desestimación íntegra del recurso". No se opone a la prueba solicitada en la demanda.

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 23 de septiembre de 2013, el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la Xunta de Galicia, formuló su contestación a la demanda, en la que tras alegar cuanto estimó procedente, se opuso a misma interesando Sentencia que desestime íntegramente el recurso de adverso deducido, con imposición de costas a la recurrente. Se opone a la prueba solicitada e interesa el trámite de conclusiones.

Mediante Decreto de fecha 14 de octubre de 2013 de la Sra. Secretaria de la Sección Primera de esta Sala, se tuvo por caducado el trámite de contestación a la demanda del codemandado IBERDROLA, S.A. y se consideró la cuantía del recurso como indeterminada.

La Sala dictó Auto, en fecha 8 de noviembre de 2013, en el que se acuerda no recibir el pleito a prueba. Por Providencia de 3 de diciembre de 2013, se concedió al recurrente el término de diez días para la presentación de escrito de conclusiones sucintas, lo que realiza en escrito de fecha 7 de enero de 2014.

Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 13 de enero de 2014, se concede a las partes recurridas el plazo de diez días a fin de que presente las suyas, lo que llevan a efecto el Abogado del Estado y la representación procesal de la Xunta de Galicia. Por Diligencia de fecha 5 de febrero de 2014, se tiene por caducado en dicho trámite a IBERDROLA, S.A.

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 8 de julio de 2014. En dicho acto se dictó Providencia suspendiendo el plazo para dictar sentencia, hasta la resolución del incidente de nulidad de actuaciones promovido contra la sentencia de esta Sección, de 8 de abril de 2014 recurso 541/12 , retomándose la deliberación con fecha 2 de diciembre del año en curso, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Magistrado de la Sala

El presente recurso contencioso-administrativo es interpuesto por la representación procesal de Endesa Generación S.A. contra el Real Decreto 1332/2012, de 14 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica de Galicia-Costa.

Por su objeto, por las pretensiones formuladas y por su fundamentación jurídica, el presente recurso contencioso- administrativo es sustancialmente idéntico al interpuesto por otra entidad mercantil con núm. 541/2012, que ha sido deliberado y votado junto con éste. Más aún, el Letrado de las partes demandantes ha sido el mismo en ambos asuntos. De aquí que lo dicho en esa otra sentencia, que lleva la misma fecha que ésta, sea plenamente aplicable aquí:

PRIMERO.- GAS NATURAL, S.D.G., S.A., interpone recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1332/2012, de 14 de septiembre, por el que se aprobó el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica de Galicia-Costa.

No puesto en duda que la cuenca planificada tiene naturaleza intracomunitaria y que por eso las facultades ejercitadas en el Real Decreto por parte de la Administración del Estado fueron las descritas en el artículo 40.6 de la Ley de Aguas , según el cual los Planes elaborados por Comunidades Autónomas que en virtud de sus Estatutos ejerzan competencia sobre el dominio público hidráulico en cuencas hidrográficas comprendidas íntegramente dentro de su territorio, serán aprobados si se ajustan a las prescripciones de los artículos 40.1, 3 y 4 y 42, no afectan a los recursos de otras cuencas y, en su caso, se acomodan a las determinaciones del Plan Hidrológico Nacional, en función de la delimitación legal de las potestades a ejercer en el Real Decreto impugnado, entiende el Abogado del Estado que solamente el alegato de la parte demandante relativo a la determinación del caudal ecológico puede constituirse en objeto de este proceso, pues solamente él, entre los aducidos, se encuentra comprendido entre aquellos que, según la norma citada, pueden justificar que se deniegue aprobar el Plan, al aparecer regulado en el apartado 1.b.CŽ) del artículo 42 de la Ley.

La objeción del Abogado del Estado la hemos rechazado definitivamente en Auto dictado en este mismo proceso de 30 de septiembre de 2014, resolutorio de incidente de nulidad de actuaciones, en el que dijimos que lo que ha de orientar nuestro criterio sobre la cuestión es

(...) el específico régimen jurídico sobre el que el legislador ha disciplinado la aprobación de los Planes Hidrológicos por las Comunidades Autónomas que, a virtud de sus Estatutos de Autonomía, ejerzan competencia sobre el dominio público hidráulico en cuencas hidrográfica comprendidas íntegramente dentro de su territorio, siendo decisivo a este respecto lo dispuesto en el artículo 40.6 de la Ley de Aguas , según el cual dichos Planes elaborados por las Comunidades Autónomas serán aprobados por el Gobierno mediante Real Decreto "si se ajustan a las prescripciones de los artículos 40.1, 3 y 4 y 42, no afectan a los recursos de otras cuencas y, en su caso, se acomodan a las determinaciones del Plan Hidrológico Nacional".

Quiere esto decir que el ámbito de decisión del Gobierno se extiende al control de si la planificación acordada por la Comunidad cumple los objetivos generales de conseguir el buen estado y la adecuada protección del dominio público hidráulico y de las aguas objeto de la Ley, la satisfacción de las demandas del agua, el equilibrio y armonización del desarrollo regional y sectorial, incrementando las disponibilidades del recurso, protegiendo su calidad, economizando su empleo y racionalizando sus usos en armonía con el medio ambiente y los demás recursos naturales, así como que su ámbito sea coincidente con el de la demarcación hidrográfica correspondiente, que no creen por sí solo derechos en favor de entidades o particulares y que además contengan la larga relación de contenidos obligatorios que se relacionan en el mencionado artículo 42.

Se observa así que si a lo anteriormente relatado, se agregan las imposiciones derivadas de los obligados contenidos del Plan Hidrológico Nacional y la prohibición de que afecten a los recursos de otras cuencas, el resultado es el de una amplísima intervención del Estado, condicionante de la aprobación definitiva del Plan formulado por la Comunidad Autónoma y por tanto de su vigencia, con espacios incluso generadores de eventuales equívocos competenciales, por lo que no sería razonable hacer recaer sobre el interesado legítimo la carga de una impugnación autónoma, previa a la aprobación por el Gobierno, de los aspectos de la planificación reservados a la competencia de la Comunidad, en primer lugar, porque de este modo se le obligaría a acudir a un proceso contra una actuación administrativa todavía carente de eficacia ejecutiva y, en segundo lugar, porque al ofrecer gran dificultad deslindar limpiamente aquellas competencias, en el sentido de poder apreciar las que deban de considerarse plenamente exentas de una intervención estatal tan amplia y acogida a principios de tan posible generosa aplicación como los enunciados en el citado artículo 40.1, sería un gravamen procesal excesivo para la parte en relación con su derecho constitucional a obtener una tutela judicial efectiva obligarle a promover un control de la legalidad de la actuación planificadora de la Administración Autonómica antes de que la misma haya sido sometida al escrutinio que la Ley reconoce a la del Estado

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SEGUNDO.- Entrando por eso en la plenitud del examen de los motivos en los que la parte funda su impugnación, comenzamos, siguiendo el orden en que aquella los trata en la demanda, por los referentes a los caudales ecológicos, extremo sobre el que nos hemos pronunciado en la sentencia anulada mediante el Auto antes citado y que al no estar afectado por la causa de nulidad de actuaciones que entonces acogimos, procede que acordemos resolverlo en los mismos términos, que son del tenor literal siguiente:

SEGUNDO.- Circunscritos a la motivación del recurso relativa al caudal ecológico, nuestro punto de partida habrá de ser la reproducción del artículo séptimo del Plan, en el que se contiene su regulación:

Augas de Galicia realizará los estudios específicos en cada tramo de río necesarios para la determinación del régimen de caudales ecológicos en los ríos y aguas de transición definidos en la demarcación, incluyendo también las necesidades de agua de los lagos y de las zonas húmedas.

El régimen de caudales ecológicos se establecerá de modo que permita mantener de forma sostenible la funcionalidad y estructura de los ecosistemas acuáticos y de los ecosistemas terrestres asociados, contribuyendo a alcanzar el buen estado o potencial ecológico en ríos o aguas de transición.

La Administración Hidráulica de Galicia realizará, una vez finalizados los estudios, un proceso de implantación conforme a un proceso de concertación que tendrá en cuenta los usos y demandas actualmente existentes así como las buenas prácticas.

La implantación del régimen de caudales ecológicos, podrá realizarse por tramos de ríos progresivamente.

En tanto los estudios específicos no estén terminados el caudal mínimo medioambiental de carácter mensual en un cauce, podrá deducirse de la combinación de las siguientes circunstancias o en su defecto de al menos la existencia de una de ellas:

- De los estudios realizados o validados por Augas de Galicia.

- De las Declaraciones Ambientales que dicte el órgano ambiental en la materia.

- De los informes preceptivos que de acuerdo a la legislación vigente en la materia, tiene carácter vinculante.

En cualquier caso, en tanto en cuanto no esté realizados los estudios específicos para cada tramo de río, el caudal mínimo medioambiental para cada mes en un cauce deberá ser superior al 10% del caudal medio anual, tal y como se recoge en la Ley 7/1992, 24 de julio, de Pesca Fluvial

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La recurrente considera ilegal este precepto, en primer lugar, porque considera que incumple el artículo 42 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , en el que se establece que los planes hidrológicos de cuenca comprendan obligatoriamente "los caudales ecológicos, entendiendo como tales los que mantienen como mínimo la vida piscícola que de manera natural habitaría y pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera".

En atención a este texto, afirma la parte que la tarea del Plan no consistiría en establecer una regulación abstracta o general de dichos caudales, lo cual sería el objeto propio de la legislación básica de aguas, sino el de fijar precisamente cuales son, lo que con toda evidencia no resulta del artículo del Plan que hemos reproducido.

Cuestión próxima a la que aquí afrontamos la hemos tratado en nuestra sentencia de 25 de octubre de 2013, dictada en recurso de casación 939/2010 .

En élla nos detuvimos en determinar si el contenido del artículo 12 del Plan Hidrológico de las Cuencas Internas de Cataluña aprobado por Real Decreto 1664/1998 , cumplía la exigencia impuesta por el citado artículo 42 de la Ley de Aguas , a la vista de que en el caso que allí resolvíamos se planteaba su suficiencia para avalar la legalidad del Plan Sectorial de Caudales de Mantenimiento aprobado en ejecución de aquel.

En el mencionado artículo 12 que entonces se cuestionaba se disponía lo siguiente:

12.1 La Administración hidráulica, conjuntamente con el Departamento de Medio Ambiente, tiene que determinar las necesidades de caudal circulante para poder garantizar un nivel admisible de desarrollo de la vida acuática.

12.2 Con esta finalidad la Administración hidráulica y el Departamento de Medio Ambiente redactarán un plan sectorial donde se determinen los caudales de mantenimiento a aplicar en cada caso. Esta determinación se realizará de acuerdo con la metodología que establecerán conjuntamente la Administración hidráulica y el Departamento de Medio Ambiente.

12.3 La determinación de estos caudales se tiene que hacer para cada río y tramo de río, de acuerdo con el régimen hidrológico específico propio al que deberá adaptarse, teniendo en cuenta su variabilidad temporal natural.

Con esta finalidad, el criterio general que debe seguirse es asegurar la circulación de los caudales mínimos garantizados por el régimen hidrológico natural en cada época del año y que sean imprescindibles para la preservación de la flora y la fauna existentes en los ríos y rieras.

12.4 Los caudales así determinados constituyen el caudal de mantenimiento del río o tramo de río. Su consideración será previa al otorgamiento de cualquier concesión de uso. La acumulación anual de los caudales de mantenimiento constituyen los recursos ecológicos del río o tramo de río en cuestión

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Pues bien, con relación a este artículo, acusado también de insuficiente en su contenido y por eso infractor del artículo 42 citado, dijimos en aquella sentencia que

En primer lugar, el contenido de los planes hidrológicos se detalla en el artículo 42 del TR de la Ley de Aguas que establece un contenido obligatorio, por lo que hace al caso, respecto de los usos, presiones e incidencias antrópicas significativas sobre las aguas, que incluye, entre otros, las asignación y reserva de recursos para usos y demandas actuales y futuros, precisando que se determinarán los caudales ecológicos, que son los caudales de mantenimiento a los que se refiere el plan impugnado en la instancia.

Ahora bien, repárese que respecto de tales usos, presiones e incidencias se exige, únicamente, que el plan hidrológico contenga una "descripción general" (artículo 42.1.b).cŽ). Dicho de otro modo, la determinación de los caudales ecológicos o de mantenimiento en su totalidad no corresponde, necesariamente, al plan hidrológico, pues éste cumple con contener esa descripción general. Y esta descripción se realiza, precisamente, en el artículo 12 de las normas del plan hidrológico de la cuencas intracomunitarias de Cataluña que, además de habilitar al plan sectorial impugnado en la instancia, establece las necesidades del caudal circundante, la metodología para fijar el caudal de mantenimiento a aplicar en cada caso, la forma de realizarse para cada río y tramo de río, de acuerdo con el régimen hidrológico específico, la época del año, y su finalidad, entre otras.

Basta la lectura del Plan sectorial de los caudales de mantenimiento de las cuencas internas de Cataluña, que se impugnaba en la instancia, para concluir que su regulación es detallista y minuciosa, incompatible con esa descripción general a que alude el artículo 42.1.b) cŽ TR de la Ley de Aguas , como contenido mínimo necesario del plan hidrológico.

En definitiva, la habilitación del artículo 12 del Plan Hidrológico de tanta cita no es una remisión en blanco, como aduce la recurrente, ni lesiona el contenido legal obligatorio de los planes hidrológicos que fija el artículo 42.1 del TR de la Ley de Aguas . Recordemos, como antes ya adelantamos, que los planes hidrológicos, lo que incluye al relativo a las cuencas intracomunitarias de Cataluña que contiene el citado artículo 12, para alcanzar una efectiva coordinación, según declara la STC 227/1988, de 29 de noviembre , son aprobados por el Gobierno mediante real decreto, ex artículo 40.5 del TR de la Ley de Aguas .

No está de más, en fin, traer a colación que el artículo 40.2 del TR de la Ley de Aguas alude a los planes sectoriales, para indicar que la política del agua está al servicio de estrategias y planes sectoriales que sobre los distintos usos establezcan las Administraciones Públicas, sin perjuicio de la gestión racional y sostenible del recurso que ha de hacer el Ministerio de Medio Ambiente

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Vistos los indicados antecedentes y la evidente cercanía entre los textos del artículo 12 del Plan Hidrológico de las Cuencas Internas de Cataluña y el 7 de Galicia-Costa, nuestra conclusión no puede ser otra que la de calificar a éste de ajustado a derecho en la perspectiva del cumplimiento del artículo 42.1.b.cŽ) del Texto Refundido de la Ley de Aguas , por lo que se refiere a su descripción general de los caudales ecológicos.

TERCERO.- La sociedad demandante denuncia específicamente la ilegalidad del párrafo del artículo séptimo mencionado en el que se ordena que "en tanto en cuanto no estén realizados los estudios específicos para cada tramo del río, el caudal mínimo medioambiental para cada mes en un cauce deberá ser superior del caudal medio anual, tal y como se recoge en la Ley 7/1992, de 24 de julio, de Pesca Fluvial".

Con relación a este extremo, se considera que el criterio del Plan vulnera la obligación del que los caudales ecológicos se cuantifiquen singularmente para cada sistema de explotación y, dentro de estos, considerando los distintos aprovechamientos y las características de las masas de agua en que se encuentren.

Para desestimar el argumento debemos considerar, en primer lugar, que el criterio que lo sustenta no solamente no es rechazado por el Plan, sino que específicamente lo acoge, cuando ordena a Aguas de Galicia que realice "estudios específicos en cada río necesarios para la determinación del régimen de caudales ecológicos". Ahora bien, una vez aceptada esta premisa y la que también hemos aceptado en el fundamento de derecho anterior de que la cuantificación del caudal en los respectivos tramos no necesariamente ha de figurar en el Plan, se genera un vacío temporal en la protección ecológica de los cauces en tanto no se realiza aquella determinación que justifica que dentro de las previsiones del Plan se incorporase un mínimo caudal que acuda transitoriamente a proteger los cauces afectados, sin que en este mínimo quepa hacer las diferencias que debieran resultar de los estudios específicos por tramos, puesto que su razón de ser es precisamente la de la ausencia meramente circunstancial y transitoria de dichos estudios.

Asimismo, la sociedad recurrente afirma que la disposición del artículo 7 que dice que "La Administración Hidráulica de Galicia realizará, una vez finalizados los estudios, un proceso de implantación conforme a un proceso de concertación que tendrá en cuenta los usos y demandas actualmente existentes así como las buenas prácticas", no tiene en cuenta que ese proceso de concertación debe de ser previo a la inclusión del régimen de caudales en el plan hidrológico.

Obviamente esta argumentación se viene abajo como consecuencia de la doctrina que hemos establecido de que la concreción de cada uno de los caudales ecológicos no es exigencia legal que figure en el Plan, de forma que, en su caso, será cuando se realicen los estudios previstos en aquel cuando la interesada podrá objetar los defectos de participación en la implantación concertada que a su juicio se puedan producir».

La parte hizo hincapié en el planteamiento del incidente de nulidad de actuaciones en que no habíamos resuelto sobre la admisión de los documentos presentados al amparo del artículo 56.4 de la LJC y con fecha 3 de marzo de 2014, consistentes en una resolución de Aguas de Galicia de 8 de enero de 2014, por la que se anunciaba la apertura del período de consulta de los resultados del estudio para la determinación del régimen de caudales ecológicos de las masas de aguas superficiales de la categoría río de la Demarcación Hidrográfica de Galicia-Costa y se creaba el Registro de partes interesadas para la realización del proceso de concertación, así como un Proyecto de Participación Pública para la concertación, determinación e implantación de caudales ecológicos. Siendo formalmente cierta la omisión, materialmente resulta inocua porque tales documentos que - según criterio de la recurrente- acreditarían que al fijar los caudales ambientales en ejecución del Plan no se respetarían ni el derecho estatal ni la Directiva 60/2000, lo correcto es afirmar que la única conclusión que con ellos podría alcanzarse es la de que, -manteniendo como mantenemos la doctrina que hemos reseñado, sobre la suficiencia del Plan-, sería posible, en su caso, impugnar por las razones aducidas en torno a dichos documentos los actos de concreción de caudales que se fijen por medio de los procedimientos a que los mismos se refieren y acreditar por esta vía su eventual ilegalidad, si hubiere lugar a ello.

TERCERO.- La sociedad recurrente cuestiona la legalidad del artículo 36 en la parte que el mismo dispone que

De conformidad con el artículo 39 del texto refundido de la Ley de Aguas , los caudales ecológicos constituyen una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de aprovechamiento, sin que el titulo concesional garantice la disponibilidad de los caudales concedidos, por lo que la comunicación al titular de los caudales ecológicos que concretamente haya de respetar su aprovechamiento, no supondrá la revisión de la concesión para su adecuación a los Planes Hidrológicos en los términos del artículo 65.3 del texto refundido de la Ley de Aguas , salvo en aquellos casos en que la aprobación del nuevo Plan altere tan sustancialmente los caudales disponibles o los usos a que éstos puedan destinarse, que en la práctica implique la desaparición del aprovechamiento o su inviabilidad (...)

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Sobre este precepto del Plan hemos resuelto en nuestra sentencia de 23 de septiembre de 2014 (recurso de casación 582/2012 ), en la que dijimos que

Se argumenta en contra de su legalidad que modifican el art. 65.3, según el cual las concesiones podrán ser revisadas cuando lo exija su ordenación a los Planes Hidrológicos, en cuyo caso "el concesionario perjudicado tendrá derecho a indemnización, de conformidad con lo dispuesto en la legislación general de expropiación forzosa".

En este punto, la pretensión de la demanda ha de ser acogida.

El Abogado del Estado monta su contraargumentación sobre la base de lo dispuesto en el artículo 59.7 del TRLA, según el cual los caudales ecológicos "no tendrán el carácter de uso a efectos de lo previsto en ese artículo y siguientes, debiendo considerarse como una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación", de donde deduce que constituyen un límite implícito de las concesiones, de modo que su fijación en el Plan no puede considerarse una modificación de las concesiones determinada por el planeamiento, sino como una limitación estructural de los sistemas de explotación, ya que ni siquiera podría hablarse de su adaptación al Plan, el cual únicamente vendría a especificar un límite legal que ya pesaba estructuralmente sobre la concesión, que de ningún modo podía extenderse legalmente a caudales ecológicos mínimos".

La argumentación choca con el contenido del propio texto reglamentario, que se mete explícitamente a aceptar supuestos en los que por causa del respeto al caudal ecológico, sí proceda la indemnización sugerida en el artículo 65.3.

Es por eso que no cabe admitir que por vía reglamentaria y concretamente de planificación, se entre en la delimitación de un precepto legal que contiene los elementos suficientes para su aplicación y desarrollo jurisprudencial y menos en términos de clara contradicción conceptual, como la que hemos dejado indicada

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CUARTO.- Desde el punto de vista estrictamente formal, una primera objeción que se hace al Plan es el de que ha sido adoptado omitiendo la intervención del Consejo para el Uso sostenible del Agua, trámite ordenado en el artículo 77.2 de la Ley de Aguas de Galicia , lo que, según la demandante en aplicación del artículo 62.2 de la Ley 30/92 , determinaría su nulidad radical, invocando al efecto la jurisprudencia sobre dicho efecto en los casos de omisión de un trámite esencial del procedimiento.

Innegable esta jurisprudencia, sin embargo en el caso que enjuiciamos no merece la omisión denunciada la calificación esencial que permitiría reconocerle aquel efecto radical.

La primera circunstancia a tener en cuenta en este sentido es la de que consta que al tiempo de redactarse el Plan todavía no se había constituido aquel Consejo, razón por la que su obligada intervención fue sustituida por la del órgano de mayor grado de equivalencia existente, la Xunta de Gobierno de Aguas de Galicia, única y razonable posibilidad a la sazón idónea para suplir una intervención entonces imposible.

Pero es que además, sin perjuicio de que el citado Consejo fuere concebido por la Ley gallega como un órgano de participación de las entidades y ciudadanos de Galicia en la elaboración de la planificación, con toda evidencia la idea de un "uso sostenible del agua" remite a un elemento de relevancia ambiental, que no ha sido omitido, puesto que consta la existencia de un Informe de Sostenibilidad Ambiental que no suple plenamente la ordenada intervención del Consejo, pero que no permite, en razonable consecuencia, considerar que tal aspecto haya sido descuidado.

Podemos concluir así que la doble actuación consistente en la intervención de la Xunta de Gobierno de Aguas de Galicia y la emisión del Informe de Sostenibilidad unida a la inexistencia entonces del Consejo para el Uso sostenible, constituyen un conjunto circunstancial suficiente como para entender que sería absolutamente desproporcionado mantener la nulidad radical del Plan pretendida en este motivo por la entidad actora.

QUINTO.- Nos dice también la recurrente que el acto de aprobación del Plan es nulo porque el Gobierno no ha comprobado si el mismo cuenta con el contenido legal obligatorio (art. 42 TRLA), ha renunciado a verificar que se atiene a los objetivos generales de la planificación hidráulica y, en fin, que no ha garantizado la eficacia jurídica a que se refiere el art. 40 TRLA.

Todas estas objeciones debemos desestimarlas porque todas éllas están relacionadas con la acusada insuficiencia del Plan en cuanto a las determinaciones precisas de los caudales ecológicos, insuficiencias que no hemos acogido y que por eso hace decaer las alegaciones formuladas en torno a los tres extremos a que las mismas se refieren.

Y por esta misma razón ha de rechazarse la afirmación de que el Plan es ilegal porque no incorpora los mandatos de la memoria ambiental en cuanto a su proyección sobre los caudales ecológicos y sobre las compensaciones que deben de recibir los concesionarios a consecuencia de la implantación en su títulos de los referidos caudales, puesto que la determinación definitiva y circunstanciada de aquellos en ejecución del Plan pende en los términos a que nos hemos referido en el segundo fundamento de derecho.

Finalmente, se argumenta que el Plan no ha sido publicado, puesto que el Real Decreto estatal de su aprobación no incluye su contenido y ni siquiera su parte normativa, remitiéndose a los contenidos publicados en la web del Organismo de Aguas de Galicia.

No es éste argumento que pueda prosperar, porque pretendida en la demanda la nulidad del Plan, las eventuales defectos relativos a su publicación en ningún caso afectarían a su validez sino simplemente a su eficacia.

SEXTO.- No ha lugar a especial declaración sobre las costas.