STS, 16 de Enero de 2015

"Atlantis Digital Telecom, S.L." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas el recurso contencioso-administrativo número 160/2009 contra la resolución del Consejero de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias de 20 de febrero de 2009 que en el expediente SIPC-TF- 2002/0014 acordó: "1º.- Declarar a la entidad, Atlantis Digital Telecom, S.L., la obligación de reintegrar tanto el importe de 267.659,28 euros, correspondiente a la subvención abonada, como los intereses de demora cuya cuantía asciende a 71.527,36 €, devengados desde la fecha de pago de la subvención (19/02/2003) hasta la fecha de la Orden de reintegro (20/02/2009), calculados aplicando el tipo de interés legal [...]."

Segundo.- En su escrito de demanda, de 10 de noviembre de 2009, la entidad recurrente alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que: Declare no ser conforme a Derecho, y por tanto declare nula o anule, la Orden del Consejero de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias, por la que se declara a la entidad mercantil 'Atlantis Digital Telecom, S.L.' la obligación de reintegrar la Subvención abonada, así como la liquidación e los intereses de demora, según expediente SIPC-TF-2002/0014, resolución que es aquí objeto de impugnación". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Tercero.- El Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias contestó a la demanda por escrito de 29 de diciembre de 2009, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "en la que desestime el recurso, por ser el acto recurrido plenamente ajustado a Derecho, y con imposición al recurrente de las costas procesales". Por otrosí solicitó igualmente el recibimiento a prueba.

Cuarto.- Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 14 de enero de 2010 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas dictó sentencia con fecha 27 de abril de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de Atlantis Digital Telecom, S.L. frente al acto antes identificado, que consiguientemente anulamos, sin imposición de costas."

Quinto.- Con fecha 22 de diciembre de 2011 el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 6457/2011 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

Primero: al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional por "incongruencia omisiva de la sentencia".

Segundo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción de:

"a) Artículos 1 y 31.1 del Reglamento (CE , Euratom) nº 2988/95, del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, puesto en relación con el artículo 39 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones [...]".

"b) Asimismo se estima infringido el artículo 9 del Reglamento CE nº 1260/1999 del Consejo, de 21 de junio de 1999, donde se establecen disposiciones generales sobre los Fondos Estructurales".

Tercero: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional "por infracción de lo establecido en el artículo 46.4 de la Ley 30/1992 ; 217 , 318 , 319 y 326 de la LEC ; y 1218 y 1227 del Código Civil ".

Sexto.- Por escrito de 23 de mayo de 2012 "Atlantis Digital Telecom, S.L." se opuso al recurso y suplicó su desestimación con condena en costas a la recurrente.

Séptimo.- Por providencia de 10 de octubre de 2014 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 13 de enero de 2015, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Canarias con sede en Las Palmas con fecha 27 de abril de 2011 , estimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por "Atlantis Digital Telecom, S.L." y anuló la resolución de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias de 20 de febrero de 2009 que obligaba a esta sociedad a reintegrar el importe (más intereses de demora) de una subvención recibida para un proyecto de desarrollo de telecomunicaciones vía satélite. El reintegro era exigido al apreciar aquella Consejería que la empresa beneficiaria no había cumplido las condiciones a las que quedaba sometida la concesión de la ayuda pública.

La subvención correspondía al concurso convocado por la Consejería de Presidencia e Innovación Tecnológica con fecha 11 de marzo de 2002. En concreto, por resolución de 23 de agosto de 2002 se resolvió dicho concurso figurando "Atlantis Digital Telecom, S.L.". como una de las empresas beneficiarias de las ayudas públicas. Dado que el importe de la inversión que dicha empresa se proponía realizar ascendía a 1.216.633,09 euros, la subvención concedida lo fue por una cuantía de 267.659,28 euros (equivalente a un 22% de aquélla) de los que el setenta y cinco por ciento eran fondos FEDER.

Segundo. - De entre los sucesivos (diez) motivos de impugnación que contenía la demanda, el tribunal de instancia acogió el que invocaba la prescripción del derecho de la Administración a exigir el reintegro. Lo hizo en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia, de los que extractamos su contenido suprimiendo la transcripción literal de los preceptos o precedentes jurisprudenciales en ellos reproducidos:

"[...] Ciertamente como afirma el Abogado de la Administración, ha de considerarse que tratándose de una subvención cofinanciada por la Unión Europea a través del Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER), resulta de aplicación lo previsto en el artículo 6.1 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones (vigente en el momento en que se inicia el procedimiento de control financiero), donde se consagra la primacía en la aplicación del derecho comunitario. Concretamente, en materia de prescripción rige lo dispuesto en el artículo 3.1 del Reglamento (CE ) n° 2988/95 del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, según el cual [...] Por otro lado el plazo establecido por la normativa española es igualmente de cuatro años. El artículo 39 de la Ley 38/2003 dice [...]

En consecuencia el plazo para justificar la subvención vencía el 30 de noviembre de 2002 y se efectuó tal justificación el día anterior al vencimiento esto es el 30 del mismo mes y año, momento en que la Administración pudo empezar a comprobar el cumplimiento de las condiciones modales con que se concedió la subvención. El inicio de las actuaciones de reintegro se inicia por Orden de 30 de abril de 2008, notificada al interesado el día 9 de mayo de 2008 (folio 302) , por lo que sin duda había trascurrido con exceso el plazo de prescripción.

[...] No pueden oponerse a la declaración de la prescripción las alegaciones que realiza el Abogado de la Administración en el sentido de que, habiéndose cofinanciado la subvención señalada por el FEDER, a través del Programa Operativo de Canarias 2000-2006, aprobado por Decisión de la Comisión de 22.2.2001, el plazo de prescripción aún no habría vencido, toda vez que el cierre del Programa Operativo no se había producido, estando previsto dicho cierre para septiembre de 2010 y ello por la sencilla razón de que la entidad demandante recibió una única subvención imputada en su totalidad a una anualidad del año 2002.

Así lo han entendido la STS de 21 de diciembre de 2010, recurso de casación núm. 1639/2009 [...] en un caso de gran paralelismo y que textualmente dice [...]. En idéntico sentido, esta misma Sala con se en Santa Cruz de Tenerife dictó a 5 de mayo de 2009 que dice [...]".

Tercero.- En el primer motivo de casación el Letrado del Gobierno de Canarias reprocha a la Sala de instancia la incongruencia omisiva de la sentencia. El reproche lo es por partida doble:

1. Por un lado, critica el fallo porque "[...] siendo un hecho no cuestionado que la entidad beneficiaria de la subvención solicitó en octubre de 2003 una prórroga del plazo para su justificación, que ésta le fue concedida, inicialmente hasta el 3110-2003 y posteriormente hasta el 2-11-2004, que finalmente la documentación justificativa de la subvención es aportada por el interesado el 10-2-2004, no se motiva por qué se llega a la conclusión de que "el plazo para justificar la subvención vencía el 30 de noviembre de 2002, y se efectuó tal justificación el día anterior al vencimiento''.

2. Por otro lado, aduce que la Sala habría omitido dar respuesta a las alegaciones de la Administración en las que se rechazaba la tesis de la demandante sobre la falta de efectos interruptivos de la actuación de control financiero, iniciada el 5 de marzo de 2007. En el escrito de demanda "Atlantis Digital Telecom, S.L." había afirmado que la referida actuación de control financiero no podía interrumpir la prescripción a la vista de lo dispuesto en el artículo 96.4.b del Reglamento de la Ley 38/2003 , General de Subvenciones, aprobado por el Real Decreto 887/2006. La defensa de la Administración autonómica trató de rebatir esa alegación afirmando en el fundamento de derecho décimo de su escrito de contestación de la demanda que el plazo de prescripción se había interrumpido por la acción de la Administración tendente a determinar la existencia de causas de reintegro, sin que fueran aplicables al caso de autos los preceptos no básicos de la legislación estatal sobre esta materia (entre ellos, el antes citado).

   Sobre esta base argumental el reproche a la Sala que formula la Administración es que "[...] pese a haberse cuestionado por las partes los efectos de las actuaciones de verificación del control financiero, se silencia [por la Sala de instancia] cualquier valoración de las consecuencias que aquellas pudieran haber desplegado en el expediente de reintegro".

   Cuarto.- El primer motivo de casación ha de ser acogido.

1. Como bien subraya la empresa recurrida, la censura inicial de incongruencia (de las dos antes resumidas) formulada por el Gobierno de Canarias no tiene debidamente en cuenta que dicha Administración no había hecho, en su contestación a la demanda, expresa referencia a los actos ulteriores de la empresa beneficiaria -y de la propia Administración gestora de las subvenciones, en respuesta a aquéllos- que ahora aduce.

   "Atlantis Digital Telecom, S.L." había interesado después del 30 de noviembre de 2012 que se ampliara el plazo para justificar el cumplimiento de sus obligaciones, petición a la que accedió la Administración fijando como día final para la justificación de las inversiones una fecha del año 2004, según ulteriormente expondremos. Ello implica que el dies a quo del período cuatrienal de prescripción para exigir el reintegro no podía ser el que admite la sentencia (30 de noviembre de 2002 ), si bien la defensa en juicio de la Administración autonómica no se refirió específicamente a estos elementos de juicio al contestar la correlativa parte de la demanda.

   Siendo cierto, pues, que la Sala de instancia no advirtió lo que con toda claridad constaba al respecto en el expediente administrativo, el error del tribunal sobre este punto (que justifica la estimación del tercer motivo casacional, ya por la vía del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , basado precisamente en el contenido de los documentos que integraban el expediente) no constituye por sí mismo el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio.

2. Sí se produce, en cambio, la incongruencia censurada cuando la Sala deja de dar la debida respuesta a la controversia procesal sobre el efecto interruptivo de las actuaciones de control financiero respecto del cual ambas partes, demandante y demanda, habían sostenido tesis contrapuestas.

   En concreto, la tesis de la demandante tenía una cierta ambigüedad, sin duda derivada de que "Atlantis Digital Telecom, S.L." había interesado la prolongación del plazo que inicialmente le había sido concedido para justificar el cumplimiento de sus obligaciones. Ello significaba tanto como que el período cuatrienal de prescripción del derecho de la Administración a verificar el incumplimiento de las condiciones no podía entenderse iniciado, cuando menos, antes de la fecha en que la propia empresa solicitó la prórroga para justificar el cumplimiento de las condiciones impuestas al otorgarle la ayuda pública.

   Y es que, como ya hemos anticipado, en el expediente administrativo constaba, entre otros, el escrito presentado por "Atlantis Digital Telecom, S.L." el 14 de octubre de 2003 en el que solicitaba una "prórroga para la justificación del expediente, debido a que, si bien la inversión está finalizada, nos encontramos en un proceso de obtención de licencia de apertura, la cual esperamos conseguir a mediados de noviembre" (folio 129 del expediente). Escrito al que respondió la resolución de la Viceconsejería de Desarrollo Industrial e Innovación Tecnológica de 11 de diciembre de 2003 por la que se amplió hasta el 2 de noviembre de 2004 el plazo para la realización y justificación de inversiones objeto de subvención (folios 137 y siguientes del expediente). Actos y unos otro bastantes para corroborar que el cómputo de la prescripción que llevó a cabo la Sala de instancia era erróneo, al fijar de modo indebido su día inicial en el año 2002 cuando no se produjo hasta el año 2004.

   Seguramente por esta razón podía leerse en la parte final del fundamento jurídico noveno de la demanda cómo "Atlantis Digital Telecom, S.L." insistía en la falta de virtualidad interruptiva de las actuaciones de control financiero iniciadas en el año 2007 (esto es, aún dentro del plazo cuatrienal comenzado en el año 2004 tras la petición de prórroga de la propia sociedad y subsiguiente aceptación por la Administración) y defendía, por ello, que el acuerdo inicial de incoación del expediente de reintegro, de fecha 30 de abril de 2008, había sido dictado más allá del período de cuatro años.

   La ineficacia interruptiva de las actuaciones realizadas por la Intervención General derivaba, a juicio de "Atlantis Digital Telecom, S.L.", de que la Administración autonómica no había respetado -al dictar la orden por la que se iniciaba el expediente de reintegro el 30 de abril de 2008- el plazo de un mes del que disponía, a tenor del artículo 96.4.b) Reglamento de la Ley 38/2003 , para iniciar dicho procedimiento una vez que el informe definitivo y las propuestas de la Intervención habían entrado en el órgano gestor el 5 de marzo del año 2008. La falta de respeto de este plazo suponía, siempre según la entidad recurrente, que desaparecía el efecto interruptivo de las actuaciones de control realizadas por la Intervención desde el año 2007. Premisa que era combatida por la contestación a la demanda con base en el argumento, antes expuesto, de la inaplicabilidad de la norma estatal no básica.

   Siendo todo ello así, la controversia procesal exigía que la Sala, para ser congruente con las tesis opuestas de las partes, se pronunciara sobre la interrupción de la prescripción cuatrienal ocasionada por las actuaciones de control financiero, lo que no hizo, vulnerando con ello las normas reguladoras de la sentencia.

   Quinto.- A la estimación del primer motivo casacional se da de unir la del tercero, en el que la Administración recurrente reprocha a la Sala de instancia, sobre la base de la fuerza probatoria de los documentos obrantes en el expediente, que su juicio sobre la fecha inicial del período de prescripción no sólo carece de motivación sino que es contrario a las reglas de la sana crítica.

   Ya hemos consignado en el fundamento jurídico anterior cómo, efectivamente, tanto los escritos de solicitud de prórroga del plazo para justificar el cumplimiento de las obligaciones, presentados por "Atlantis Digital Telecom, S.L.", cuanto las resoluciones administrativas subsiguientes, que expresamente ampliaron hasta el 2 de noviembre de 2004 el plazo para la justificación de las inversiones objeto de subvención, evidencian el error patente del tribunal de instancia sobre este punto.

   Sexto.- La estimación del recurso sitúa a esta Sala del Tribunal Supremo en la tesitura de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate ( artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional ). Ocurre, sin embargo, que de las supuestas vulneraciones del ordenamiento jurídico que se exponían en la demanda como vicios, formales o materiales, de la resolución impugnada una buena parte se referían a normas legales y reglamentarias emanadas de las instituciones de la Comunidad Autónoma.

   En efecto, por un lado, "Atlantis Digital Telecom, S.L." sostenía que la norma aplicable al caso era el Decreto 337/1997, de 19 diciembre, por el que se establece el régimen general de ayudas y subvenciones de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, algunas de cuyas disposiciones consideraba infringidas por el acto objeto de recurso. Y, sobre todo, alegaba (fundamento jurídico octavo de la demanda) que se había producido una "indebida aplicación" de la Ley 7/1984, de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, cuyo artículo 52.11 fue uno de los utilizados en el informe de la Intervención -y, por remisión a él, en la resolución impugnada- para considerar que no habían quedado debidamente justificados los gastos de inversión presentados por "Atlantis Digital Telecom, S.L.".

   La interpretación y aplicación al caso de autos del referido artículo 52.11 de la Ley autonómica 7/1984 (según la modificación introducida por la Ley 2/2002 ) era relevante pues la consideración como no subvencionable de una determinada partida de la inversión supuestamente realizada tenía precisamente como base que su importe había sido entregado en pago de los servicios prestados por una sociedad cuyo administrador único era, a la vez, socio y administrador mancomunado de "Atlantis Digital Telecom, S.L.". Hecho este que, a juicio de la Administración, resultaba prohibido por el artículo 52.11 de la Ley autonómica 7/1984 (después derogada) a cuyo tenor los fondos públicos objeto de subvención no podían ser empleados por sus beneficiarios para adquirir bienes o servicios entregados o prestados por personas o entidades vinculadas con el perceptor, sus administradores o apoderados.

   Siendo todo ello así, de conformidad con la doctrina establecida por el Pleno de esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de noviembre de 2007 (recurso número 7638/2002), corresponde en exclusiva a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, a la que habrán de remitirse las actuaciones para que dicte un nuevo fallo, pronunciarse sobre la aplicación al caso de autos de las normas emanadas de los órganos de la Comunidad Autónoma (además, como es lógico, de las restantes invocadas).

   En nuestra sentencia del Pleno ya indicábamos que era procedente atender a las específicas circunstancias de cada caso en los supuestos en que "se produzcan entrecruzamientos ordinamentales, lo que obligará a discriminar si la controversia está o no sometida a preceptos no sólo autonómicos y cuál sea el grado de incidencia que en la resolución del supuesto tengan preceptos de procedencia no autonómica". Con ello el Pleno de la Sala del Tribunal Supremo trataba de respetar el ámbito de competencias propias de los Tribunales Superiores de Justicia cuando una de sus Salas no hubiera dado respuesta de fondo a las alegaciones formuladas durante el proceso de instancia en torno a disposiciones autonómicas, siempre que fuesen relevantes para el enjuiciamiento final del litigio.

   Pues bien, aun cuando en el debate de instancia del presente proceso fueron invocadas también normas estatales, sin duda eran relevantes y podían ser determinantes del fallo las de procedencia autonómica antes apuntadas, pues precisamente una de ellas había sido utilizada por la Administración como base de la decisión de exigir el reintegro. Si a ello unimos que el tribunal de instancia no llegó a pronunciarse sobre nueve de las diez de las cuestiones planteadas en la demanda, el criterio adoptado en la sentencia del Pleno de 30 de noviembre de 2007 resulta de plena aplicación.

   Séptimo.- La estimación del recurso de casación no ha de ir acompañada de la imposición de las costas, de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , debiendo resolverse sobre las costas de la instancia en la ulterior sentencia que ponga fin al recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Ha lugar al recurso de casación número 6457/2011 interpuesto por el Gobierno de Canarias contra la sentencia dictada el 27 de abril de 2011 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas en el recurso 160/2009 , que casamos.

Segundo.- Ordenamos la retroacción de las actuaciones al momento procesal anterior al de dictar sentencia a fin de que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas resuelva todas las cuestiones controvertidas en el proceso.

Tercero.- Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.