STS, 16 de Enero de 2015

"Telefónica de España, S.A.U." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 672/2012 contra la resolución presunta -por silencio administrativo- de la Comisión Nacional de la Competencia en relación a su reclamación de responsabilidad patrimonial deducida en el expediente RP/0001/11. Posteriormente, con fecha 19 de noviembre de 2012, la citada Comisión acordó: "Desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por Telefónica de España, S.A.U. contra la CNC por importe de 526.243,21 euros, por los costes de aval bancario ocasionados para suspender en vía judicial la ejecutividad de la sanción que le fue impuesta por resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 1 de abril de 2004 (expediente 557/03 Astel/Telefónica)".

Segundo.- En su escrito de demanda, de 3 de mayo de 2013, la entidad recurrente alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que, con expresa condena en costas a la Administración demandada, acuerde estimar el presente recurso y, en consecuencia:

1. ) Anule íntegramente la resolución del Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de noviembre de 2012 (RP/0001/11 Aval Telefónica).

2. ) Reconozca en su lugar el derecho de mi mandante a ser indemnizada en la cantidad de 526.243,21 euros, por los costes del aval bancario constituido en su día como caución para la eficacia de la medida cautelar de suspensión acordada por esta Ilma. Sala en relación con la sanción de 57 millones de euros impuesta en la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 1 de abril de 2004, junto con la actualización prevista en el artículo 141.3 de la LRJPAC y los correspondientes intereses legales".

Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 17 de junio de 2013, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "desestimando el recurso contencioso- administrativo objeto de la presente litis".

Cuarto.- No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 26 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto y en consecuencia anulamos el acto impugnado. Declaramos el derecho de la recurrente al pago de los gastos de aval que se reclaman, por cuantía de 526.243,21 euros junto con la actualización prevista en el artículo 141.3 de la LRJPAC, más sus intereses legales, en los términos solicitados en la demanda. Se imponen las costas a la Administración demandada."

Quinto.- Con fecha 4 de marzo de 2014 el Abogado del Estado interpuso contra dicha sentencia el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, tramitado ante esta Sala con el número 1980/2014, fundado en su contradicción con la " sentencia de 14 de julio de 2008 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina número 289/2007 ".

Sexto.- Por escrito de 16 de mayo de 2014 "Telefónica de España, S.A.U." presentó escrito de oposición al recurso en el que suplicó a la Sala que:

"(i) se acuerde declarar la inadmisión o la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina por no concurrir los presupuestos de admisibilidad establecidos en el artículo 96.1 de la LJCA ;

(ii) subsidiariamente, para el supuesto de estimarse que concurran los requisitos, se acuerde la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, declarando la conformidad a Derecho de la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de diciembre de 2013 .

Todo ello con imposición de costas a la Administración recurrente".

Séptimo.- Por providencia de 10 de octubre de 2014 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 13 de enero de 2015, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

El Abogado del Estado interpone el presente recurso para la unificación de doctrina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 26 de diciembre de 2013 en el recurso número 672/2012 .

En dicha sentencia fue estimada la pretensión de responsabilidad patrimonial presentada por "Telefónica de España, S.A.U." contra la Comisión Nacional de Competencia, mediante la que se interesaba el resarcimiento de los costes del aval bancario presentado por aquella sociedad para suspender en vía judicial la ejecutividad de una sanción pecuniaria que le había sido impuesta por resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 1 de abril de 2004, sanción que más tarde resultó anulada, en casación, por esta Sala del Tribunal Supremo.

No se discutió en el recurso de instancia el importe de la cantidad reclamada, que ascendía a 526.243,21 euros, sino tan sólo la procedencia o improcedencia de acceder al resarcimiento. El tribunal de instancia optó por dar la razón a la sociedad recurrente, en el mismo sentido en que previamente había informado el Consejo de Estado, si bien la sentencia va acompañada de un voto particular disidente que, a su vez, hace suyos los argumentos de dos de los Consejeros de Estado que discreparon del dictamen del Alto Cuerpo Consultivo.

El Abogado del Estado considera que la sentencia contra la que recurre contradice la doctrina establecida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el recurso de casación para la unificación de doctrina número 289/2007 ( sentencia de 14 de julio de 2008 ).

Segundo.- La sentencia de instancia afirma en el segundo fundamento jurídico que "la cuestión que se plantea en el presente procedimiento es esencialmente idéntica a la resuelta por esta misma Sala y Sección mediante sentencia de 14 de marzo de 2012 recurso nº 231/2011 , invocada por la recurrente como base de su reclamación. En coherencia con lo resuelto en dicha resolución, esta Sección mantiene en este caso el mismo criterio, reproduciendo a continuación los fundamentos jurídicos de dicha resolución, en la medida en que son aplicables al presente caso. Así, en el FJ siguiente pasamos a exponer la doctrina general sobre la responsabilidad patrimonial establecida en la referida sentencia, y en el FJ nº 4 de esta resolución, la aplicación que nuestra sentencia de 14 de marzo de 2012 hizo a un supuesto esencialmente idéntico al enjuiciado en este proceso, para concluir en el FJ 5 de esta sentencia con la solución al presente caso".

La "doctrina general" a la que se refiere el tribunal de instancia cuando transcribe la sentencia de la propia Sala de 14 de marzo de 2012 viene expresada por esta última, a su vez, con citas o transcripciones de otras anteriores, incluidas sentencias del Tribunal Supremo. Entre ellas se encuentran varias que se han pronunciado sobre la procedencia de indemnizar los gastos de los avales presentados para obtener la suspensión de liquidaciones tributarias. En concreto, se reproducen en la ahora impugnada las afirmaciones de las sentencias de 20 de enero y 1 de octubre de 2003 , que se pronuncian en el sentido de que "[...] en recta interpretación de los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 , 121 de la Ley de Expropiación Forzosa , y 106 de la Constitución , corresponde a la Administración soportar el coste del aval prestado para obtener la suspensión si se hubiese estimado la reclamación interpuesta y, por tanto, se hubiera anulado en sede administrativa la resolución recurrida".

A partir de estas premisas, y tras reproducir asimismo el dictamen -favorable al resarcimiento- del Consejo de Estado, la Sala de instancia concluyó el fundamento jurídico quinto de la sentencia ahora impugnada con los siguientes términos:

"[...] En atención a lo expuesto, la Sala considera que el presente recurso debe estimarse al apreciarse identidad de razón entre los supuestos enjuiciados, precisando respecto de la concurrencia del requisito de la antijuridicidad que la Administración incurrió en un exceso al prescindir de los requisitos materiales exigidos por el artículo 6 LDC para imponer la sanción, y lo hizo sin apoyo probatorio, según declaró la SAN de 31 de enero de 2007 , que anuló la sanción inicialmente impuesta.

Finalmente, cabe señalar en este mismo sentido, que la interposición del recurso de casación que dio lugar a la sentencia del TS de 20 de abril de 2010 , prolongó de forma innecesaria la situación desfavorable para Telefónica, habida cuenta la existencia del TS de 20 de junio de 2006, asunto Planes Claros, que contenía ya la doctrina que fue simplemente ratificada por la SAN de 31 de enero de 2007 . El TS en la sentencia de 20 de abril de 2010 , insiste en el carácter no acertado de la posición de la Administración, cuyo desarrollo podría conducir a lo que la referida sentencia califica de resultados paradójicos.

Procede, en consecuencia, declarar el derecho de la recurrente al pago de los gastos de aval que se reclaman, por cuantía de 526.243,21 euros junto con la actualización prevista en el artículo 141.3 de la LRJPAC, más sus intereses legales en los términos solicitados en la demanda."

Tercero.- El Abogado del Estado funda su recurso de casación para la unificación de doctrina en el argumento de que la sentencia de 14 de marzo de 2012 (esto es, el precedente propio invocado por la Sala de la Audiencia Nacional como pauta a seguir en la sentencia ahora impugnada) se refería a la recuperación del importe de los gastos de un aval aportado para suspender la ejecución de una deuda tributaria, una vez que ésta había sido declarada improcedente, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes . A juicio de la Abogacía del Estado, los supuestos analizados en la sentencia de 14 de marzo de 2012 no eran análogos al del litigio de autos, por lo que la referencia a la doctrina contenida en ella no resultaba procedente.

Afirma el defensor de la Administración del Estado, como base de su alegato, que

"en la sentencia de 14 de marzo de 2012 [de la Sala de la Audiencia Nacional ] se estudia la indemnización de gastos de aval otorgados para la suspensión de una liquidación tributaria que posteriormente es anulada, mientras que en la sentencia que se recurre se analiza la procedencia de los gastos de aval otorgado para la suspensión de una resolución sancionadora, existiendo, a juicio de esta parte, una diferencia sustancial entre ambos casos, toda vez que la obligación de indemnizar los gastos de aval en caso de anulación de una liquidación tributaria está expresamente prevista en el artículo 33 de la Ley General Tributaria , mientras que ello no se prevé legal y expresamente para el caso de resoluciones sancionadoras de la Comisión Nacional de la Competencia.

[...] Como consecuencia de lo expuesto, mientras que en caso de anulación de una liquidación tributaria deben indemnizarse los gastos de aval de forma automática, y sin necesidad de entrar a valorar la antijuridicidad o no de la actuación administrativa a los efectos del artículo 142.4 de la Ley 30/1992 , pues así se dispone expresamente por la Ley, para el caso de las sanciones de la Comisión Nacional de la Competencia y el reconocimiento de responsabilidad patrimonial que permita indemnizar los gastos de aval, rige la regla general del artículo 142.4, debiendo por tanto acreditarse la existencia de antijuridicidad y la inexistencia de deber jurídico de soportar el daño."

Estos últimos factores, siempre según el Abogado del Estado, no concurrían en el proceso de autos pues "la CNC no ha adoptado ningún comportamiento que pueda calificarse como de irrazonable o manifiestamente alejado de las pautas de conducta previsibles".

Cuarto. - La impugnación del Abogado del Estado expuesta en estos términos conduce, directa y paradójicamente, a la declaración de inadmisibilidad del presente recurso. Si el defensor de la Administración combate el fallo tras afirmar que la Sala de instancia no aprecia debidamente la diferencia entre el régimen de resarcimiento de los avales presentados para obtener la suspensión de liquidaciones tributarias y los presentados para la suspensión de sanciones en materia de defensa de la competencia, lo lógico hubiera sido que propusiera como sentencias de contraste alguna o algunas que se refirieran a estos últimos supuestos, en términos contradictorios con la solución de instancia. No sólo no lo hace así, sino que la única sentencia de contraste que aporta -en clara contradicción con la propia base de su planteamiento inicial- no versa sobre el resarcimiento de gastos derivados de avales y se refiere a pretensiones de resarcimiento por otros conceptos, en el seno de reclamaciones tributarias.

En efecto, la única sentencia de contraste que aduce el Abogado del Estado en el presente recurso es la dictada por la Sección Sexta de esta Sala del Tribunal Supremo el 14 de julio de 2008 (recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina número 289/2007), sentencia que: a) es del todo ajena al resarcimiento de los gastos derivados de los avales para suspender sanciones; y b) ni siquiera se refiere al ámbito de las sanciones en materia de defensa de la competencia sino a una reclamación en el ámbito tributario.

1. Por un lado, repetimos, la sentencia de 14 de julio de 2008 no trata acerca del resarcimiento por la Administración de los gastos inherentes a un aval presentado para suspender decisiones administrativas, sino acerca del resarcimiento de los gastos derivados de la prestación de servicios de asistencia jurídica por un Letrado, en el marco de una determinada reclamación contra un acto administrativo.

2. Por otro lado, el objeto del debate que zanja la sentencia de 14 de julio de 2008 nada tiene que ver con la defensa de la competencia, o con las sanciones impuestas por este título, o con las medidas cautelares exigidas para acceder a la suspensión de dichas sanciones, sino precisamente con las reclamaciones de resarcimiento por gastos asociados a servicios profesionales utilizados para impugnar actos de la Administración tributaria (concretamente, impuestos sobre el valor añadido y sociedades).

El caso resuelto por la Sala del Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de julio de 2008 era el de un contribuyente que, aun no obligado a actuar bajo dirección letrada ante los órganos de la Administración tributaria, acudió a la asistencia de un profesional para la defensa de sus intereses, esto es, para impugnar ciertas liquidaciones giradas por la Administración tributaria que ulteriormente resultarían anuladas en la vía económico-administrativa. Lo que se discutía en aquel recurso era si "el perjuicio consistente en los tan repetidos honorarios de abogado constituye una lesión patrimonial antijurídica y, por lo tanto, resarcible [a título de] responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas". Cuestión que, repetimos, no guarda relación de identidad o semejanza con la que se discutía en el pleito al que pone fin la sentencia ahora impugnada.

El Abogado del Estado no puede, en buena lógica, acudir a un precedente de esta naturaleza (reclamaciones tributarias) para combatir una sentencia a la que critica por utilizar como base de su argumentación doctrina sentada en sentencias que fueron dictadas precisamente en materia tributaria. Y mucho menos si la que presenta como contradictoria con la ahora impugnada es ajena a los problemas que plantea el reembolso, a cargo de una Administración no tributaria, del coste de las garantías aportadas para suspender la ejecución de una sanción más tarde declarada nula.

Quinto. - Siendo todo ello así, el recurso de casación para la unificación de doctrina que interpone el Abogado del Estado debe ser declarado inadmisible pues no concurre el primero de los presupuestos inexcusables para su admisión, esto es, que entre la sentencia impugnada y la de contraste concurra la preceptiva identidad de situaciones de modo que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado en una y otra a pronunciamientos distintos.

Procede, en consecuencia, la imposición de las costas a la parte que lo ha interpuesto, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto, no obstante la muy elevada cifra en que la recurrente fijó la cuantía litigiosa, limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte contraria.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Inadmitir el recurso de casación para la unificación de doctrina número 1980/2014 interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional con fecha 26 de diciembre de 2013 en el recurso número 672/2012 .

Segundo.- Imponemos a la parte recurrente las costas de su recurso en los términos precisados en el último de los fundamentos de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.