STS 900/2014, 26 de Diciembre de 2014

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:949/2014
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:900/2014
Fecha de Resolución:26 de Diciembre de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Diciembre de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga Sección Primera, de fecha 22 de mayo de 2012 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los acusados Indalecio representado por la Procuradora Sra. Puente Méndez y Cosme , representado por el procurador Sr. García San Miguel y Hoover. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Marbella instruyó Procedimiento Abreviado 69/09, por delito continuado de estafa contra Indalecio , Cosme y otra, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Primera dictó en el Rollo de Sala 70/11 sentencia en fecha 22 de mayo de 2012 , con los siguientes hechos probados:

    "Del análisis conjunto de la prueba practicada en autos y especialmente en la vista oral, se declaran como probados los siguientes hechos:

    Primero.- El acusado, Indalecio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de socio y administrador mancomunado, de común acuerdo con el también socio y administrador Rodrigo (no enjuiciado, en busca y captura, por encontrarse en paradero desconocido), en representación de la entidad mercantil Eurobrit S.L., con domicilio social en la calle Jacinto Benavente, 11 Edificio Marbeland, 2ª 1ª de Marbella (Málaga), desde 1999 y hasta 2003, vino realizando actividades de captación de capital de numerosos inversores, para la realización de proyectos inmobiliarios, ofreciéndoles un interés que oscilaba entre el 10 y el 15 %, llegando en algunos casos a ofrecer hasta el 20 %; garantizándoles no solo el alto rendimiento sino, caso de no poder devolver el capital invertido vencido el plazo, inmuebles en la Costa del Sol, o acciones en sociedades inexistentes o fantasmas, como es el caso de los Sres. Juan Carlos , a los que se les entregó un Certificado en el cual se consignaba que eran titulares de 135.000 acciones de Valores Preferentes de EurobRIt International Inc. (liberadas y desembolsadas).

    En los primeros meses, hasta los dos años desde la firma de los contratos los acusados pagaron en algunos casos los intereses pactados, según las condiciones estipuladas en los diferentes contratos, motivo por el cual, algunos de los inversores, siguieron «invirtiendo", entregando cantidades mayores, confiados en la rentabilidad que de forma momentánea habían conseguido, cantidades que los acusados dedicaban en parte, a pagar los intereses de los nuevos inversores.

    Para aparentar la solvencia de la que carecían y ganarse así la confianza de los inversores, manifestaban tener una "cesta de propiedades" de Eurobrit y otras entidades mercantiles, de las que también eran únicos socios, entre ellas, Construcciones Marbuilding Euro 2000 S.L., propiedades que estaban ubicadas en España (Estepona) y fuera de España (Bahamas, Venezuela, Macanao), además de un fondo de reserva de 1.000.000 de dólares americanos.

    En realidad los acusados no disponían de ninguna propiedad, habiendo adquirido en el año 2000, como única inversión los terrenos de Estepona, en los cuales iban a construir 22 viviendas, habiendo llegado a construirse una única vivienda que obtuvo la licencia correspondiente, no consiguiéndose ninguna otra en ningún momento a lo largo de este procedimiento. Constando la mencionada finca a nombre de Construcciones Eurobuilding 2000 S.L., pese a que las cantidades invertidas se ingresaban en la cuenta de Eurobrit S.L.

    En la captación de inversores y con el mismo fin de ofrecer seriedad, solvencia y seguridad, contaron con la ayuda de un abogado, Cosme , también acusado, el cual, de común acuerdo con los anteriores, colaboró activamente en el "negocio" haciendo creer a los inversores que era el garante del buen fin del dinero invertido, valiéndose de una figura conocida en el derecho anglosajón como "custodio", al ser el mayor número de inversionistas de nacionalidad británica; garante y a veces depositario de las inversiones, emitiendo los certificados que constan en las actuaciones, en donde se refleja el nombre del inversor, la cantidad entregada, la fecha de entrega, a favor de la entidad Eurobrit para proyecto de inversión inmobiliaria, apareciendo firmados de su puño y letra junto a un sello impreso en el que podía leerse "abogado, traductor jurado de inglés".

    En esta misma línea de seriedad, solvencia y garantías, el socio del acusado, Rodrigo llegó a presentarse ante algunos de los inversores, entre ellos, Don. Juan Carlos ; como Lord Rodrigo y hacerles creer que pertenecía a "The Salvation Army" de Inglaterra (institución religiosa y caritativa muy conocida y apreciada en el Reino Unido).

    Ninguno de los acusados ni las sociedades de las que se valían estaban debidamente inscritos ni autorizados por organismo competente (Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores) para captar pasivo de terceros para inversiones inmobiliarias, gestión o administración de fondos.

    Segundo. - Los acusados lograron captar de los inversores un total aproximado superior al 1.100.000 euros, que nunca llegaron a devolver a los mismos, teniendo como única inversión los terrenos en Estepona, adquiridos en el año 2000 y unas opciones o reservas de terrenos fuera de España. Nunca contabilizaron tales inversiones, ni realizaron balances o cuentas de las sociedades utilizadas.

    En cuanto a la concreción e individualización de los contratos suscritos por los querellantes, ha resultado probado que:

    Dña. Sandra suscribió un contrato de inversión con el acusado Indalecio (y su socio, Rodrigo ), con fecha 15 de diciembre de 2000, por un valor de 8.000.000 de pesetas, haciendo dos transferencias a la cuenta de Eurobrit S.L., por importe de 20.000 libras esterlinas y 3.291.600 pesetas respectivamente, lo que supone un total de 48.080,97 euros; en el contrato se fijaba el abono de un interés del 15 % acumulado durante los años primero, segundo y tercero.

    Dra. Felicidad suscribió diversos contratos con el acusado Indalecio (y su socio, Rodrigo ), con fecha 7 de octubre de 1999 en virtud del cual aquella entregaba la cantidad de 3.000.000 de pesetas, a cambio de una propiedad en la Costa del Sol, que le sería entregada en el plazo de 1 año, o bien el dinero invertido más una plusvalía del 10 % anual; con fecha 18 de agosto de 2000, otra entrega de 1.000.000 de pesetas, en idénticas condiciones que el anterior; con fechas 29 de noviembre de 2000, 24 de abril de 2001 y 19 de noviembre de 2001 entregó 3.000.000 de pesetas, firmando un contrato con los querellados el 29 de julio de 2002, pactando en esta ocasión una plusvalía del 11 % durante los 6 primeros meses y del 12 % a partir de los seis meses, y hasta la entrega de la finca, consiguiendo así los querellados alargar el plazo del cumplimiento de los contratos firmados, admitiendo en éste último haber recibido de la Sra. Felicidad un total de 42.070,85 euros.

    Dña. Amalia , suscribió cuatro contratos de compraventa de bienes inmuebles futuros, de fecha 22 de noviembre de 1999, en virtud del cual entregaba la cantidad de 10 millones de pesetas; de fecha 3 de diciembre de 1999, entregando la cantidad de 2 millones de pesetas; de fecha 22 de agosto de 2000, entregando la cantidad 124.682,16 euros y de fecha 22 de agosto de 2002, entregando la cantidad de 13 millones de pesetas. Ascendiendo el total de las cantidades entregadas al acusado Indalecio (y a su socio, Rodrigo , en paradero desconocido), en nombre y representación de la sociedad Eurobrit S.L., como Administradores mancomunados, de 274.682,16 euros.

    1. Torcuato (fallecido), en nombre y representación de la mercantil Clonuz S.A. firmó con el acusado Indalecio (y su socio Rodrigo .), como representantes de Eurobrit S.L., tres contratos de inversión, de fecha 6 de febrero de 2001, entregando la cantidad de 100.000 dólares; de fecha 1 de septiembre de 2001, entregando la cantidad de 50.000 dólares y de fecha 12 de diciembre de 2002, entregando la cantidad de 100.525 euros. Ascendiendo el total de las cantidades entregadas a la suma de 250.525 euros.

      Dña. Magdalena , suscribió un contrato de inversión de fecha 1 de abril de 2001 con el acusado Indalecio (y su socio), entregando la cantidad de 36.000 libras esterlinas (58.418,38 euros).

    2. Ricardo suscribió con fecha 27 de abril de 2001 con los acusados, dos contratos de inversión por valor cada uno de ellos de 40.000 libras esterlinas (129.816,62 euros).

    3. Luis Francisco , en nombre y representación de la mercantil Clonuz S.A. suscribió con los acusados, fecha 18 de mayo de 2001 un contrato de inversión, entregando 50.000 libras esterlinas (81.136,63 euros).

    4. Aurelio , formalizó un contrato de inversión con los acusados en fecha 26 de marzo de 2002, entregando 20.000 libras (32.454,65 euros).

      Dña. Apolonia y su esposo (fallecido) suscribieron un contrato de inversión con los acusados, el día 4 de mayo de 2001, entregando a la mercantil Eurobrit S.L. la cantidad de 15.000 libras esterlinas, y posteriormente un segundo contrato, con fecha 2 de octubre de 2003, entregando la cantidad de 235.000 euros.

      Tercero. - De forma puntual, y sólo en el caso de Felicidad , la también acusada, Isabel , que desde su despacho profesional en Barcelona le hacía las declaraciones de la Renta anuales, puso en contacto a ésta con Indalecio , al solicitarle aquella asesoramiento y consejo para invertir sus ahorros con mayor rentabilidad de la que ofrecían las entidades bancarias, informándole Isabel que conocía un Proyecto en la Costa del Sol que llevaba a cabo un conocido y amigo suyo, el acusado Indalecio y que al parecer resultaba bastante rentable, entregándole la documentación que le hizo llegar el acusado a la Sra. Felicidad , la cual, después de consultar con una de sus hijas (hoy querellante junto a sus dos hermanos, al haber fallecido la Sra. Felicidad ), se decidió a invertir las cantidades ya reseñadas anteriormente, sirviendo de intermediaria la acusada, a la cual le entregaba el dinero, transfiriendo ésta a su vez a los acusados las cantidades recibidas, recibiendo a cambio una pequeña cantidad de dinero, 300 euros, como pago por la operación realizada.

      No ha quedado debidamente acreditado que la acusada, Isabel tuviese conocimiento del "negocio" fraudulento organizado por los acusados; llegando incluso a apercibir a la Sra. Felicidad , cuando ésta se dispuso a realizar las sucesivas entregas, en el sentido de que no era bueno invertir todo el dinero en el mismo producto, que era mejor diversificarlo, no atendiendo tal requerimiento la Sra. Felicidad , pues en los meses siguientes a su primera aportación dineraria, había recibido, tal como se había estipulado en el contrato, los intereses acordados, circunstancia que sin duda animó a la misma a continuar invirtiendo en un producto que efectivamente era más rentable que los que le ofrecían en los bancos".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS

    Que debemos condenar y condenamos a Indalecio y a Cosme , como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas, para cada uno de ellos, de tres años y seis meses de prisión y 10 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 30 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago prevista legalmente, y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Así mismo los citados condenados, en vía de responsabilidad civil directa, indemnizarán a los siguientes perjudicados y en las siguientes cantidades:

    A D. Luis Francisco , 81.136,63 euros.

    A D. Torcuato , 250.525,00 euros.

    A Dña. Magdalena , 58.418,38 euros.

    A D. Ricardo , 129.816,62 euros.

    A D. Aurelio , 32.454,65 euros.

    A Dña. Sandra , 48.080,97 euros.

    A Dña. Amalia , 274.682, 16 euros.

    A Dña. Apolonia , 258.350 euros.

    A Dña. Felicidad , 42.070,85 euros.

    Las citadas cantidades devengarán el interés pactado que resulte de los contratos suscritos por los acusados y que se determinará en ejecución de sentencia, debiendo descontarse del total, las cantidades que los perjudicados hubiesen recibido ya en concepto de intereses.

    Se condena a los acusados por mitad y partes iguales a las costas causadas en este procedimiento, incluyéndose las de las acusaciones particulares, con la salvedad ya recogida en el fundamento jurídico octavo de esta resolución.

    Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades Eurobrit S.L. y Construcciones Eurobuilding 2000 S.L.

    Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia".

  3. - La Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, dictó con fecha 3 de julio de 2012 dos autos, en los que constan los siguientes Antecedentes de Hecho:

    "Primero: Con fecha 28 de junio de 2012, se dictó Sentencia por esta Sala, en la que se condenaba a los acusados D. Indalecio y a D. Cosme como autores responsables de un delito continuado de estafa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a las penas de 3 años y 6 meses de prisión y 10 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 30 euros; también aparece como acusada, Dña. Isabel , respecto a la cual se retiró la acusación por el Ministerio Fiscal, manteniéndose no obstante la acción penal por parte de una acusación particular.

    En el fundamento jurídico noveno de la sentencia se recoge y fundamenta la absolución de la misma, por considerar la Sala que no se ha acreditado suficientemente la autoría y participación de la misma en los hechos denunciados, no obstante en el fallo de la sentencia se omitió involuntariamente la expresa absolución de la misma, debiendo procederse a la inclusión de la misma en el fallo de la sentencia".

    "Primero: Con fecha 28 de junio de 2012, se dictó Sentencia por esta Sala, en la que se condenaba a los acusados D. Indalecio y a D. Cosme como autores responsables de un delito continuado de estafa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a las penas de 3 años y 6 meses de prisión y 10 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 30 euros, condenándoles así mismo al pago, en concepto de responsabilidad civil, entre otros, al perjudicado D. Luis Francisco de la cantidad de 81.136,63 euros.

    Segundo: Por la representación procesal de D. Luis Francisco se solicitó la rectificación o aclaración de la sentencia en cuanto que debido a un error material, no se han consignado las cantidades entregadas realmente por su cliente, la sociedad Clonuz S.A. a través de D. Luis Francisco , que ascendieron a un total de 150.000 dólares, tal como consta en las actuaciones, a través de la documental aportada en el acto del juicio oral, siendo las entregas realizadas, dos de 50.000 dólares, contrato firmado el 18 de mayo de 2001 y una tercera, de 50 000 dólares, contrato firmado el 29 de junio de 2001, correspondiendo en consecuencia declarar la responsabilidad civil de los condenados, respecto de su cliente, en la cantidad de 172.051,60 euros, en lugar de los 81.136,63 recogidos en la sentencia, todo ello, en virtud de lo establecido en el artículo 161 de la L.E.Crim . y 267 de la L.O.P.J ".

  4. - La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga en los referidos autos acordó respectivamente las siguientes partes dispositivas:

    "Completar y rectificar la sentencia dictada por esta Sección Primera de fecha 22 de mayo de 2012 , en el sentido ya indicado, recogiéndose en el Fallo de la misma, la absolución expresa de la acusada Dña. Isabel .

    Contra esta resolución no cabe recurso alguno".

    "Aclarar y rectificar la sentencia dictada por esta Sección Primera de fecha 22 de mayo de 2012 , en el sentido ya indicado, recogiendo en el Fallo de la misma, hechos probados y fundamentos jurídico séptimo que la cantidad que deberán abonar los condenados a D. Luis Francisco , en concepto de responsabilidad civil es 172.051,60 euros.

    Contra esta resolución no cabe recurso alguno".

  5. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los Procuradores respectivos de Indalecio y Cosme , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  6. - Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

    1. Indalecio : PRIMERO.- Por error de hecho al amparo del art. 849.2º de la LECr ., por existir un error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en las actuaciones. SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr ., por indebida aplicación de los arts. 248.1 , 250.1.6 ª y 74 del Código Penal . TERCERO.- Por infracción del art. 24.2 CE , en la vertiente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 LECr . CUARTO.- Por infracción del art. 20.6ª del CP (vigente) en relación con el art. 66.1.2ª CP al no haber sido apreciada con el carácter de muy cualificada la atenuante de dilaciones extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento.

    2. Cosme : PRIMERO.- Al amparo del nº 2º del artículo 849 de la LECr ., por error de hecho, que resulta de documentos incorporados a las actuaciones y no contradichos por otros medios. SEGUNDO.- Por infracción de ley. Al amparo del nº 2º del art. 849 de la LECr ., por error de hecho. TERCERO.- Por infracción de ley. Al amparo del nº 2º del art. 849 de la LECr ., por error de hecho. CUARTO.- Por infracción de ley. Al amparo del nº 2º del art. 849 de la LECr ., por entender que la sentencia incurre en error de hecho en la apreciación de la prueba. QUINTO.- Por quebrantamiento de forma. Al amparo del art. 851.1º de la LECr ., por contradicción entre los hechos probados de la sentencia. SEXTO.- Por quebrantamiento de forma, al considerar como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo, según establece el ordinal 1º del art. 851 de la LECr . SÉPTIMO.- Por infracción de ley. Al amparo de los arts. 847 y 849.1º de la LECr ., por infringir preceptos penales de carácter sustantivo de obligada aplicación. OCTAVO.- Por infracción de ley. Al amparo de los arts. 847 y 849.1º de la LECr ., por infringir precepto penales de carácter sustantivo de obligada aplicación, en concreto el art. 28 b). NOVENO.- Por infracción de ley. Al amparo de los arts. 847 y 849.1º de la LECr , por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo de obligada aplicación sobre los hechos que se declaran probados.

  7. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  8. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 11 de diciembre de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga condenó, en sentencia dictada el 22 de mayo de 2012 , a Indalecio y a Cosme , como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas, para cada uno de ellos, de tres años y seis meses de prisión y 10 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 30 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente para el caso de impago, y la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los citados condenados, en vía de responsabilidad civil directa, indemnizarán a los perjudicados en las cantidades que se especifican en el fallo de la sentencia y en el auto aclaratorio de 3 de julio de 2012, sumas que han sido ya concretadas en los antecedentes de esta resolución.

Además fueron condenados a abonar por mitad las costas causadas en este procedimiento, incluyéndose las de las acusaciones particulares, con la salvedad recogida en el fundamento jurídico octavo.

Se declaró la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades Eurobrit S.L. y Construcciones Eurobuilding 2000 S.L.

Y se absolvió a la acusada Isabel del delito de estafa que se le imputa.

La síntesis de los hechos, expuesta a modo de introducción, se resume en que los acusados engañaron a los querellantes para que suscribieran unos contratos de inversión y aportaran importantes sumas de dinero, sin que aquéllos tuvieran intención de reintegrarles el principal y los elevados intereses estipulados. Se ocasionó un perjuicio aproximado de 1.100.000 euros.

Contra la referida condena recurrieron en casación ambos condenados.

A) Recurso de Indalecio

PRIMERO

1. En el motivo primero del recurso denuncia la defensa del impugnante, con sustento procesal en el art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en la causa.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

En el presente caso la parte alega que en la premisa fáctica se han omitido indebidamente determinados hechos que considera relevantes, referentes a la fecha de la formalización de los contratos de inversión, a la concreta intervención del recurrente en cada uno de los contratos, ya que no siempre habría participado en su otorgamiento y suscripción, y también estima el impugnante que falta por reseñar la forma de pago de los inversores.

En virtud de lo que antecede, el recurrente propone una serie de modificaciones que va señalando en el relato fáctico alternativo que formula con base en los alegatos precedentes, haciendo hincapié en su argumentación en los contratos en que sólo figura la firma de uno de los acusados, en concreto del que se halla en paradero desconocido ( Rodrigo ), y también destaca la omisión del hecho de que todos los pagos se efectuaron desde entidades bancarias radicadas en paraísos fiscales, excepto en los casos de dos perjudicados: Felicidad y Aurelio .

Las objeciones que formula la parte recurrente no pueden, sin embargo, acogerse. En primer lugar, porque en el contenido de los contratos en que sólo figura la firma del acusado en rebeldía y no la del ahora recurrente (estipulados con Sandra e Magdalena ) se especifica que intervienen los dos acusados en nombre de la entidad Eurobrit, S.L. Y en lo que se refiere al dato de que la mayoría de los pagos efectuados por los perjudicados se hicieron desde paraísos fiscales, se trata de una circunstancia irrelevante para el resultado del proceso, pues la opacidad fiscal del dinero de las víctimas no legitimaría la conducta fraudulenta punible de los acusados.

Por lo demás, ha de recordarse que, tal como advierte el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones al recurso, incidiendo en el criterio jurisprudencial que hemos referido supra , los documentos en que apoya la defensa el error fáctico no han de resultar contradichos por otras pruebas, y en este caso el Tribunal ha ponderado de forma especial las manifestaciones testificales de los querellantes perjudicados, tanto en lo referente al número de contratos convenidos como a la forma y sujetos que intervinieron en su estipulación, manifestaciones que contradicen la tesis del impugnante.

También aduce éste que los querellantes Apolonia y su esposo (fallecido) suscribieron un contrato de inversión con Eurobrit Holding INC, no con Eurobrit S.L., firmando el acusado rebelde. Y remarca que la suma de 235.000 euros abonada por los perjudicados habría sido entregada al mismo Rodrigo y no a Eurobrit S.L.

Tampoco este argumento de la defensa puede acogerse, habida cuenta que, tal como se expresa en la versión expuesta por los perjudicados en el escrito de querella (folios 968 y ss. de la causa), ratificado después en la vista oral del juicio, Eurobrit S.L. y Eurobrit Holding INC eran un mismo grupo societario, y así se les explicó a los querellantes, versión que aparecía avalada por el hecho de la coincidencia sustancial en el nombre y por la circunstancia de que ambas sociedades figuraran con el mismo domicilio (folio 970 y 993 y ss. de la causa). Además, cuando se atendía a las reclamaciones de los perjudicados y se establecía comunicación con ellos, éstos respondían a nombre de Eurobrit S.L. (folios 998 y ss.). Por lo cual, no cabe dudar de que se estaba ante el mismo grupo societario y dirigido por los mismos administradores encausados, que actuaban conjuntamente siguiendo el plan delictivo proyectado.

  1. Cuestiona la defensa también en el primer motivo del recurso la certeza del hecho probado relativo a que los acusados "nunca contabilizaron tales inversiones, ni realizaron balances a cuenta de las sociedades utilizadas". Esta circunstancia fáctica la impugna la parte por errónea al considerarla contradicha por la información del Registro Mercantil de Málaga (folios 912 y 913 de la causa), donde constarían las cuentas de las anualidades 1999-2002 correspondientes a las sociedades Eurobrit S.L. y Construcciones Marbuilding 2.000 S.L.

    Frente a esta objeción hay que subrayar que el hecho de que los acusados presentaran las cuentas anuales de esas sociedades no quiere decir que se acreditara en la causa que en ellas se contabilizaran las inversiones de los acusados y las deudas que se derivaban para las entidades, que es el hecho que se destaca en la sentencia recurrida. Sin olvidar tampoco que, en cualquier caso, se trataría de un dato irrelevante para el fallo de la sentencia, toda vez que la acreditación de ese hecho no excluiría el carácter fraudulento de la conducta del impugnante.

  2. Por último, alega éste que la afirmación de que los acusados " no disponían de ninguna propiedad, habiendo adquirido en el año 2000, como única inversión los terrenos de Estepona, en los cuales iban a construir 22 viviendas, habiendo llegado a construirse una única vivienda que obtuvo la licencia correspondiente, no consiguiéndose ninguna otra en ningún momento a lo largo de este procedimiento ", es imprecisa e incluso contradictoria.

    Sin embargo, lo cierto es que no aporta la defensa dato alguno relativo a otros terrenos que a los de Estepona, que sí se reseñan en la sentencia como pertenecientes a una de las sociedades del acusado, aunque pudiera concurrir alguna discrepancia sobre su valor real. La parte omite en su queja que el núcleo del problema no se halla en la existencia y titularidad de esos terrenos, que sí admite la Sala de instancia, sino en otros que fueron reseñados fraudulentamente por los acusados, ubicados en las Bahamas, Venezuela y en el Caribe.

    Por consiguiente, y a tenor de todo lo que antecede, se desestima este primer motivo del recurso.

SEGUNDO

Prosiguiendo con el examen de las impugnaciones que cuestionan los hechos probados, se examinará ahora el motivo tercero , en el que por la vía del art. 852 de la LECr . se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia .

La defensa se limita a teorizar de forma genérica y abstracta sobre la presunción de inocencia, aduciendo que en el presente caso no consta prueba de cargo y que se pretende realmente que el acusado acredite su inocencia, en lugar de exigir a la acusación que pruebe la culpabilidad. Omite así la parte todo análisis relativo a la copiosa y plural prueba incriminatoria que se reseña en el extenso fundamento segundo de la sentencia impugnada, por lo que es patente que nos hallamos ante un motivo de impugnación meramente formulario y retórico, en el que solo se vierten alegaciones inespecíficas e insustanciales que no entran verdaderamente en el debate probatorio que plasma la sentencia recurrida.

Así las cosas, entendemos que es suficiente con remitirse a los ocho folios en que analiza la Audiencia el material probatorio de cargo. De éste destacamos las contundentes declaraciones testificales de las víctimas de la conducta defraudatoria, así como la rica y abundante prueba documental que aportaron a la causa, centrada en los contratos que estipularon con los acusados y en la constancia por escrito de sus inversiones, así como sus reiteradas reclamaciones para que los acusados les reintegraran su dinero. Se dan, pues, por reproducidos ahora los numerosos folios de la causa que se citan en la motivación probatoria de la sentencia impugnada dado su relevante contenido documental y su conexión con lo depuesto por los testigos de cargo, a lo que ha de sumarse lo que se razonará en el siguiente fundamento sobre los requisitos concurrentes del tipo penal de la estafa. Con base a lo cual, es claro que la presunción de inocencia ha resultado holgadamente enervada.

El motivo por tanto no puede prosperar.

TERCERO

1. En el motivo segundo , por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., se invoca la indebida aplicación de los arts. 248 , 250.1.6 º y 74 del C. Penal , por no darse en el caso los requisitos del delito continuado de estafa que se le imputa al recurrente.

Señala la defensa que no resulta acreditado a través del "factum" de la sentencia recurrida que el acusado haya actuado con un dolo antecedente o concurrente en la ejecución de su conducta. A su juicio, no consta el elemento subjetivo del delito, centrándolo en el ánimo ilícito de lucro, y mucho menos que éste se diera en el momento de la formalización de los contratos. El hecho de que captaran el dinero directamente de los ahorradores -dice el recurrente- en lugar de acudir a entidades financieras para que se lo prestaran, no constituye de por sí una actividad delictiva ni un riesgo jurídico no permitido en contra del patrimonio de los querellantes, ya que debe considerarse lícito financiarse directamente sin acudir a la intermediación bancaria. Incide en que no se trató de un planteamiento empresarial inviable sino de una inversión viable, y si bien es cierto que no consiguieron obtener un beneficio del dinero suficiente para abonar los intereses de los inversores, ese déficit que derivó en un incumplimiento contractual debería subsumirse en el ilícito civil y no en el ilícito penal que tipifica el delito del art. 250.1.6º del texto punitivo.

  1. Tal como se ha expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que estructuran el delito de estafa , a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engañopreviobastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva ); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro . 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal o naturalístico ) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva ).

    Pues bien, en el caso que se somete a examen la defensa centra su impugnación, tal como se anticipó, en la inexistencia del elemento subjetivo del delito, esgrimiendo que no actuó con un ánimo de lucro ilícito ni con un dolo defraudatorio precedente o concurrente en el momento en que se formalizaban los contratos de inversión con los querellantes. Sin embargo, los datos objetivos que se reseñan en la sentencia recurrida acreditan que no era así.

    En efecto, la oferta de los acusados estaba respaldada por unos datos económicos espurios, cuales eran la titularidad de unos bienes que integraban un patrimonio inmobiliario que en realidad no existía, y que se ubicaba en países de una gran prospección turística, como las Bahamas, Venezuela (Macanao e Isla Margarita) y la zona del Caribe. Siendo lo cierto que no se constató la tenencia de ese patrimonio ni tampoco unas inversiones fructíferas que garantizaran unos importantes ingresos que permitieran rentabilizar las aportaciones dinerarias de los querellantes. El único patrimonio inmobiliario que figura en la causa a nombre de una de las entidades de los acusados era la finca de Estepona, sin un relevante valor debido a su calificación urbanística, según se especifica en la sentencia recurrida. De modo que ni consta acreditado un patrimonio que respondiera de la devolución del capital invertido por los acusados, que actuaban motivados por el señuelo de unos elevados intereses, ni tampoco una actividad empresarial que auspiciara unos beneficios que aseguraran la devolución de las importantes sumas invertidas por los sujetos recurridos.

    La devolución del dinero a los querellantes, a tenor de los datos objetivos que figuran en la causa, resultaba prácticamente irrealizable, tanto con unos intereses normales del mercado como, mucho más todavía, con unos intereses comprendidos, cuando menos, entre un 10 y un 16 por ciento, que fueron las cifras que se les ofrecieron a los inversores defraudados.

    Al ardid consistente en aparentar un patrimonio inmobiliario inexistente y unos negocios en perspectiva ficticios, añadieron los acusados el refuerzo que suponía avalar los contratos con la intervención del coacusado Cosme , abogado en ejercicio, al que presentaron como "custodio" o garante de la inversión, figura propia del derecho anglosajón, que en el caso habría de tener notable relevancia, dada la nacionalidad inglesa de la mayoría de las víctimas. El coacusado extendía unos "certificados" de la aportación de la cantidad invertida en la empresa "Eurobrit S.L." para un proyecto de inversiones al que se le asignaba un número de serie, firmando el letrado al pie del documento bajo el cuño de su despacho de Abogado y de Traductor e Interprete Jurado.

    Los nueve perjudicados que se citan en la sentencia sufrieron un perjuicio patrimonial que alcanza una cifra total aproximada de 1.100.000 euros, cifra que se distribuye entre los diferentes contratos y las entregas que se detallan en el "factum" de la resolución recurrida.

  2. En lo que se refiere al elemento del engaño y del ánimo de lucro, cuya concurrencia cuestiona el recurrente hasta convertirlo en el núcleo de su impugnación, esta Sala tiene establecido que en el delito de estafa el engaño ha de cumplimentar los requisitos de ser precedente , bastante y causante .

    En cuanto al engaño precedente , esta Sala ha dicho de forma reiterada que el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10 ).

    Como tiene también afirmado este Tribunal, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ).

    Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; 113/2004, de 5-2 ; 278/2010, de 15-3 ; 752/2011, de 26-7 ; y 379/2014, de 8-5 ).

    Al proyectar los criterios jurisprudenciales precedentes sobre el caso concreto que se juzga y ponerlos en relación con los argumentos que se exponen en la sentencia recurrida, se ha de rechazar necesariamente la tesis de la parte recurrente; pues, tal como se expuso supra , el acusado aparentó para atraer a los inversores una solvencia económica y unas perspectivas de negocio que en modo alguno existían, acompañándolas además con la intervención de un letrado en funciones de "custodio" o garante del resultado de las inversiones que constituía realmente un artificio engañoso a mayores para captar la voluntad de las víctimas, según consta evidenciado por las manifestaciones de éstas y por la prueba documental que las refrenda.

    Ha sido ese comportamiento engañoso el que determinó el desplazamiento del dinero de los querellantes hacia el patrimonio de los acusados, realizando por tanto la inversión dineraria debido al error que les generó la conducta fraudulenta del recurrente y los otros encausados. Y como el dinero ya no fue recuperado, ni en su importe principal ni por supuesto en lo que respecta a los intereses convenidos, es claro que los inversores resultaron perjudicados en la misma medida que se beneficiaron los acusados.

    El impugnante alega en su defensa que el perjuicio generado obedeció al riesgo propio de un negocio de esa índole, riesgo que entiende que no puede considerarse prohibido ni tampoco incardinable en una ilicitud penal, sino a lo sumo civil. Sin embargo, todo constata que en modo alguno se está ante un supuesto de la materialización de un negocio lícito de sumo riesgo que los inversores asumieron por las ganancias que podían obtener del mismo, con conocimiento de todas las circunstancias que se daban en el caso; sino que siempre actuaron en la creencia, generada por los acusados, de que el riesgo se hallaba neutralizado por el importante patrimonio inmobiliario que éstos aparentaron poseer. Y como carecían del mismo y también de una estructura empresarial que auspiciara unas inversiones fructíferas, es claro que el riesgo que corría el patrimonio de las víctimas era el prototípico de un fraude penal.

    Es cierto que los acusados actuaron movidos por la obtención de unos elevados intereses que superaban a los concedidos en el ámbito bancario y que por lo tanto eran sabedores que corrían un riesgo superior al habitual. Sin embargo, ello no excluye que concurra en el caso el engaño típico propio del delito de estafa, ya que se generó un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. Pues, aunque en los negocios especulativos o de alto riesgo, los controles de auto-protección son mayores y, correlativamente, la capacidad de engaño disminuye, debe tenerse en cuenta, sin embargo, que esta Sala tiene advertido que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél. Dicho de otra forma: el engaño, que debe ser bastante para conseguir el fin pretendido por el autor del delito, ha de ser apreciado desde la perspectiva del que lo despliega, no de quien lo sufre, aunque éste pretenda, a su vez, un enriquecimiento patrimonial, beneficio que no es más que un subterfugio previamente creado por el estafador como elemento adicional de su engaño, y del que se vale para orquestar su trama criminal ( SSTS 229/2007, de 22-3 ; 291/2008, de 12-5 ; y 482/2008, de 28-6 ).

    Y en el presente caso, tal como ya se ha recordado, el riesgo que generó toda la conducta de los acusados no tenía nada que ver con el del negocio especulativo de inversión que suscribieron los querellantes, pues los acusados ya desde el primer momento habían planificado unas operaciones mercantiles en las que no proyectaban realizar negocios que conllevaran altas cotas de riesgo, sino aparentar que iban a realizarlas con el fin de que se les entregara un dinero del que pudieran disponer definitivamente en perjuicio de las víctimas. Y ello aunque en una primera fase, y dentro de la propia trama defraudatoria, reintegraran algunas de las cantidades invertidas.

    Como se indica en la sentencia impugnada, concurren en el caso algunas de las connotaciones propias de las estafas piramidales , en las que los autores del delito tienen una primera fase en que aparentan cumplir el contrato operando con el dinero de los sucesivos inversores para saldar cuentas con los primeros. Se desplaza así el descubrimiento de la trama delictiva a un momento posterior, en el que ya aflora de forma inevitable el apoderamiento definitivo del dinero que los acusados aparentaron reinvertir, siendo lo cierto que carecían realmente de un proyecto empresarial que garantizara la devolución del capital y de los intereses estipulados en los contratos.

    Sobre este particular se afirma por la jurisprudencia de esta Sala que la estafa piramidal aparece configurada por aquellas conductas en que el autor se dedica a captar capital prometiendo la realización de importantes inversiones por medio de alguna entidad mercantil previamente constituida que sirve de señuelo. Se promete a los posibles clientes el abono de sustanciosos intereses, sin que después existan los negocios que habrían de producir los ingresos que permitirían devolver el capital y los intereses convenidos. Lo habitual es que en una primera etapa se abonen a los primeros inversores el capital y los intereses valiéndose de las aportaciones de los sucesivos clientes. En estas conductas delictivas "piramidales o en cascada" los sujetos realizan una puesta en escena en ejecución de un designio criminal único encaminada a defraudar a un número indeterminado de personas, pudiendo proyectarse esta acción defraudatoria sobre una persona que a su vez convenza a otras, como consecuencia de su propio engaño, a realizar similares inversiones. Este modelo piramidal de estafa conduce necesariamente a la frustración del negocio prometido, pues en la medida en que se incrementa el capital recibido, aumentan exponencialmente las necesidades de nuevos ingresos para abonar los intereses, hasta que el actor deja de pagarlos y se apropia definitivamente de los capitales fraudulentamente recibidos ( SSTS. 324/2012, de 10-5 ; 760/2006 de 27-6 ; y 196/2014, de 19-3 , entre otras).

    Ello es lo que en gran medida sucedió en el presente caso, a tenor de lo que se ha venido describiendo en los apartados precedentes, ya que también aquí se constituyó una sociedad supuestamente inversora; se aparentó un patrimonio inmobiliario y unos negocios financieros inexistentes; se prometieron unos elevados intereses; se devolvieron en una primera fase el capital y los intereses, dejando después de abonarse cuando se reiteraron las entregas de nuevas sumas por los querellantes y por otros inversores; y finalmente se dejaron de pagar a los perjudicados un total aproximado de 1.100.000 euros.

    Acreditada, por tanto, la conducta engañosa del recurrente en las diferentes operaciones de inversión, y visto lo que se acaba de argumentar, no cabe albergar dudas sobre cuál era el fin o el ánimo de ese actuar doloso del acusado, al resultar patente que el engaño se materializó con el ánimo de lucro ilícito propio del delito de estafa.

    En virtud de lo razonado, no puede compartirse la tesis exculpatoria del recurso, al concurrir el elemento subjetivo de la estafa que requieren los criterios aplicados por reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ).

  3. Y en lo que se refiere al subtipo agravado de la estafa por razón de la cuantía ( art. 250.1.6ª del C. Penal , redacción anterior a la reforma de 5-6-2010), no cabe duda alguna de que concurre la agravación en el presente caso, toda vez que la lectura del "factum" de la sentencia impugnada muestra de forma palmaria que concurrieron varios episodios fácticos de entrega de dinero por una cuantía claramente superior a los 50.000 euros, que es la cifra actual en que se establece el listón para apreciar el subtipo aplicado por la Audiencia.

  4. Por último, y en lo que respecta a la continuidad delictiva , ni siquiera resulta específicamente refutada por el recurrente, al favorecerle su aplicación. Además, se trata de un supuesto en que es palmario que se dan con respecto al acusado los presupuestos fácticos del delito continuado: ejecutó varias acciones fraudulentas consistentes en la estipulación de contratos de inversión en la condición de administrador y titular de la sociedad que captó a los inversores para que aportaran importantes sumas de dinero; acciones ejecutadas por el acusado con respecto a diferentes perjudicados; con infracción del mismo precepto penal; una unidad espacio-temporal que permite hablar de una acción continuada con respecto a los diferentes episodios fácticos; y el dolo de conjunto propio de la continuidad delictiva, ya que el acusado materializó el plan preconcebido de obtener dinero a costa del patrimonio de los querellantes ( art. 74 del C. Penal ).

    En consecuencia, se desestima este motivo de impugnación.

CUARTO

Finalmente, en el motivo cuarto reivindica el recurrente la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada , no conformándose con la atenuante ordinaria que se le aplicó en la instancia, por lo que entiende que se han infringido los arts. 21.6 ª y 66.1.2ª del C. Penal .

La defensa argumenta para que se le aplique la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas que el procedimiento se ha extendido durante un periodo de ocho años desde su incoación en el año 2004 hasta que se dictó sentencia en el año 2012. Y también señala que se dilató en exceso el tiempo de tramitación de los recursos de casación ante la Audiencia, ya que desde que se dictó la sentencia hasta que se remitió la causa al Tribunal Supremo transcurrió más de un año.

El periodo de ocho años que se tardó en tramitar la causa constituye sin duda un plazo irrazonable a la vista de las circunstancias que se aprecian en la investigación y el enjuiciamiento de un delito de estafa como el que ahora se contempla. Y también es cierto que en algunas ocasiones, no en muchas ciertamente, se ha apreciado la atenuante como muy cualificada en procedimientos sin una complejidad extraordinaria que se tramitaron durante el referido periodo de tiempo. Sin embargo, ha de entenderse, siguiendo el criterio plasmado en la sentencia recurrida, que aquí se dan algunas singularidades que justifican la negativa a la cualificación de la atenuante.

En primer lugar, porque, al margen de que un tiempo de tramitación de ocho años no ha determinado mayoritariamente en la jurisprudencia de esta Sala la aplicación de la cualificación atenuatoria, aquí se da la singularidad de que los perjudicados del delito de estafa han sido varias personas que, en su gran mayoría, tienen su domicilio fuera de España, concretamente en Gran Bretaña. Ello, entre otras circunstancias, explica que se fueran personando de forma sucesiva en el proceso tramitado a partir del año 2004, según se iban enterando de que el reintegro de sus inversiones quedaba ya fuera de toda posibilidad dado que incluso se había comenzado a tramitar una causa penal en España, país cuyo ordenamiento jurídico desconocían; a lo que habrían de sumarse las dificultades para personarse en unos Tribunales que no son los suyos, lo que comprensiblemente complicaba el nombramiento de unos profesionales de su confianza y el acceso a un proceso cuyos trámites y posibilidades jurídicas ignoraban. Ello derivó en que algunos de los perjudicados se personaran en la causa varios años después de que se iniciara la tramitación.

A ello debe añadirse la complejidad que supone la sustanciación de un proceso cuyas pruebas principales se hallan en otros países. Y lo mismo puede decirse de la nacionalidad inglesa de uno de los principales acusados, Rodrigo , cuyas incomparecencias en el proceso generó numerosas demoras e incidencias, derivando todo ello en una declaración de rebeldía por hallarse en paradero desconocido.

Ponderando todos esos factores, ha de considerarse correcta y ajustada a derecho la decisión de la Sala de instancia de aplicar sólo la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, rechazando la aplicación de la modalidad cualificada, para cuya apreciación tampoco es suficiente con que la tramitación de la preparación del recurso de casación en la Audiencia se haya demorado más de lo debido, al invertir más de un año en su sustanciación.

En consonancia con lo anterior, se rechaza también el último motivo del recurso, que resulta así desestimado en su integridad, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

B) Recurso de Cosme

QUINTO

1. En el motivo primero denuncia el recurrente, al amparo del cauce procesal previsto en el art. 849.2º de la LECr . , la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba, que resultaría de los documentos que se reseñan en el escrito de recurso.

Sin embargo, tal como ya dijimos en las citas jurisprudenciales plasmadas en el fundamento primero de esta resolución, para que prospere el error en la apreciación de la prueba se requiere en estos casos del art. 849.2º de la LECr . que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. Y sin que, además, el documento se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas.

La defensa cita como documentos acreditativos del error los diferentes contratos que las víctimas convinieron con los administradores de la entidad "Eurobrit S.L.", así como los certificados que figuran firmados por el ahora recurrente, que acompañan a los documentos contractuales.

La tesis exculpatoria que sostiene el acusado se centra en afirmar que no intervino en el otorgamiento de esos contratos, pues no aparecen suscritos por él, sino por los administradores de la referida sociedad. De modo que su conducta se limitó a firmar los certificados que acompañan a los contratos, certificados en los que se acreditaría que interviene en los hechos sólo como mero traductor de los contratos redactados en inglés y no como "custodio", "depositario" o "garante" de su cumplimiento. E incide de modo especial en el hecho de que, al no participar en la confección de los documentos contractuales ni en las conversaciones para convencer a los querellantes para que invirtieran su dinero en la entidad "Eurobrit S.L.", no podría concluirse que fuera coautor ni cooperador necesario en la ejecución del delito, dado que no habría influido en modo alguno en la voluntad de las víctimas para conseguir que éstas invirtieran en el negocio entregando su dinero. Su intervención sería, pues, como mero traductor y siempre con posterioridad a que la conducta delictiva ya se hubiera consumado.

La tesis que postula el recurrente no resulta, sin embargo, asumible. En primer lugar, porque, tal como se va a comprobar, los documentos contractuales y los certificados no gozan de la autosuficiencia o literosuficiencia que refiere el acusado, ni pueden interpretarse en el sentido que señala la defensa sin acudir a complejas argumentaciones y a teorizaciones especulativas. Y, en segundo lugar, la conclusión exculpatoria que el acusado extrae de la referida documentación se contradice con otras pruebas relevantes que figuran en la causa.

  1. En cuanto a los contratos de inversión que estipularon y suscribieron los administradores de "Eurobrit S.L." con los querellantes, que aparecen especificados en el apartado segundo del "factum" de la sentencia recurrida, es importante recoger aquí algunas de las cláusulas que se refieren al acusado y que también son traídas a colación en el escrito de recurso.

En la primera parte de los contratos (folios 20 y ss. de la causa) se especifica quiénes son los sujetos que intervienen por parte de la entidad "Eurobrit S.L." y el nombre del inversor o inversores que contratan con ella. A continuación los administradores de la sociedad reseñan los bienes inmuebles que, según ellos, son de su titularidad y que operan como reserva de garantía para los clientes que inviertan en la entidad, y seguidamente se expresan las condiciones de la operación, tanto en lo concerniente a la cuantía que invierte el cliente como a los intereses que se le van a abonar en el curso de la ejecución del contrato.

De ese cuadro de condiciones transcribiremos aquí las tres que afectan al acusado recurrente, que son la 2, 4 y 5.

En la condición 2 se dice: "La sociedad Eurobrit S.L podrá solicitar del despacho de abogados Cosme la devolución de cualquier propiedad de las antes mencionadas como depositadas en concepto de garantía únicamente reponiendo o restituyendo cualquiera de ellas con una propiedad cuyo valor fiscal sea igual al de la propiedad reclamada por Eurobrit S.L. al despacho de abogados Cosme ".

La condición 4 de los contratos expresa lo siguiente (folio 21 de la causa): "La señora... recibirá un ejemplar del presente contrato (y) un Certificado de Inversión emitido por el despacho de abogados Cosme ".

Y la condición 5 tiene el siguiente contenido: " El Certificado llevará el número del Contrato, un número de serie y el número del Certificado. La división de la Reserva de inversión será de cinco unidades, diez millones cada unidad como mínimo, con un total de cinco. Las series serán A 010, B 020, C 030, D 040 y E 050 para cada Certificado por cada inversión de diez millones de pesetas ".

Acompaña a este primer contrato de la causa, que hemos elegido como ejemplo prototípico del clausulado de la contratación modelo que formalizaban los administradores de la sociedad (folios 20 y ss. de la causa), el ya referido certificado suscrito por el ahora recurrente, Cosme . Ese certificado aparece encabezado por el nombre de la entidad inversora: "Eurobrit S.L.", y en él se transcribe el nombre del cliente inversor, la suma invertida en el proyecto de inversiones, que figura con su número de serie, la fecha del documento, que es la misma del contrato (15 de diciembre de 2000), y acaba al pie con la expresión "Comisión de Control", debajo de la cual firma el recurrente al lado de un cuño en el que consta la siguiente inscripción: " Cosme , Abogado, Traductor e Intérprete Jurado".

Pues bien, la Sala de instancia, atendiendo al contenido de las cláusulas 2, 4 y 5 de los contratos, y también a las declaraciones testificales que prestaron las víctimas en la causa, sienta como conclusión probatoria en el "factum" de la sentencia la siguiente:

" En la captación de inversores y con el mismo fin de ofrecer seriedad, solvencia y seguridad, contaron con la ayuda de un abogado, Cosme , también acusado, el cual, de común acuerdo con los anteriores, colaboró activamente en el 'negocio' haciendo creer a los inversores que era el garante del buen fin del dinero invertido, valiéndose de una figura conocida en el derecho anglosajón como 'custodio', al ser el mayor número de inversionistas de nacionalidad británica; garante y a veces depositario de las inversiones, emitiendo los certificados que constan en las actuaciones, en donde se refleja el nombre del inversor, la cantidad entregada, la fecha de entrega, a favor de la entidad Eurobrit para proyecto de inversión inmobiliaria, apareciendo firmados de su puño y letra junto a un sello impreso en el que podía leerse "abogado, traductor jurado de inglés".

La parte recurrente impugna esta convicción probatoria de la Audiencia alegando, tal como ya se anticipó, que el acusado en modo alguno captó a los clientes defraudados ganándose su voluntad para que invirtieran el dinero, toda vez que ni estuvo presente en la formalización del contrato ni influyó previamente a su otorgamiento en que los querellantes realizaran la inversión, pues, no estando presente en el momento previo a la firma ni teniendo por lo tanto intervención en lo que allí se pudo decir, no era factible que contribuyera a determinar la voluntad de los suscribientes de los contratos.

Este alegato exculpatorio que cuestiona la convicción probatoria del Tribunal sentenciador carece de base razonable, a tenor de lo que se expresa en los referidos documentos y de lo que se razona por la Audiencia en el análisis de la prueba testifical.

En primer lugar, porque del contenido de las propias condiciones 2, 4 y 5 de los contratos se desprende claramente que el acusado era el custodio y depositario de las reservas inmobiliarias que garantizaban el buen resultado del cumplimiento contractual, ya que en la cláusula 2 se especifica que los administradores de la entidad "Eurobrit S.L." no podrían disponer de las propiedades que se describían en los antecedentes del contrato sin solicitarlo del ahora recurrente, quien sólo lo autorizaría en el caso de que se repusiera el bien de que se dispone con otra propiedad del mismo valor fiscal a la reclamada.

Esta condición contractual, claramente evidenciadora de las funciones de garante que la Sala de instancia atribuye al acusado, aparece reafirmada por la condición 4, en la que consta que los inversores recibirán el certificado firmado por el acusado, documento al que anteriormente nos referimos y cuyas características y contenido figuran reflejados en la condición 5 de los contratos.

De otra parte, también se mostró contundente la Audiencia al examinar y valorar el resultado probatorio de las declaraciones testificales de los perjudicados por la acción defraudatoria (fundamento segundo de la sentencia, folios 15 y ss.). Y así, se argumenta en la sentencia que el querellante Ricardo manifestó que Rodrigo le dijo que Cosme custodiaría el dinero del inversor, ya que era el abogado que vigilaría que el capital invertido estuviera seguro.

También señala la Sala de instancia que la testigo Magdalena aportó una carta, de 20 de junio de 2003, cuando ya se habían dejado de pagar los intereses pactados, en la que el recurrente le decía que empezaría a organizar la devolución de los fondos cuando "recoloquemos las inversiones o vendamos las distintas parcelas en Isla Margarita". Y añadía que retendría la garantía hasta que sus fondos fueran devueltos en su totalidad. La carta figura firmada por el acusado (folios 153 y 204 de la causa). También manifestó la testigo que no conoció personalmente a Cosme , pero habló por teléfono con él cuando dejaron de pagarle.

El testigo perjudicado Luis Francisco manifestó que en algunas de las reuniones que tuvo con los administradores de "Eurobrit S.L." estuvo presente Cosme , que era como un fiduciario, y que si no hubiera estado este abogado quizás él no hubiera invertido, reuniéndose con él cuando dejaron de reintegrarle el dinero. Este testigo declaró que "también se entrevistó con Cosme antes de llevar a cabo la inversión". En concreto habló con él sobre los terrenos de Venezuela previamente a realizar la inversión.

En la sentencia recurrida también se especifica, al analizar las declaraciones del coacusado Indalecio , que éste afirmó que el ahora recurrente actuaba como el "custodio", especie de garante que velaba por los intereses de ambas partes, si bien en otras ocasiones el coacusado lo negó.

El Tribunal de instancia remarca, ante los datos probatorios que figuran en la causa, que para la mayor parte de los inversores fue determinante la intervención del recurrente, manifestando algún inversor que el acusado le había dicho textualmente "yo me encargo de que el dinero vaya a donde tenga que ir". Por todo lo cual, en el fundamento primero la Audiencia afirma que en la comisión de los hechos tuvo una participación determinante el acusado Cosme , abogado en ejercicio, garantizando la inversión a través de unos "certificados" firmados de su puño y letra al lado del sello de su despacho profesional, letrado que fue dado a conocer como custodio de la inversión, figura del derecho anglosajón que operaba como a modo de garante del buen resultado del dinero invertido, circunstancia que resulta congruente con el dato de que casi todos los querellantes eran británicos.

A tenor de todo lo que antecede, resulta incuestionable que en la causa figuran datos objetivos que constatan probatoriamente la relevante intervención del acusado en los hechos. Entre ellos, la intervención en las operaciones contractuales, pues venían casi todas ellas avaladas por los certificados que extendía el acusado sobre las inversiones que efectuaban las víctimas. Certificaciones que, al ponerlas en relación con las condiciones 2, 4 y 5 del contrato, evidencian que, en efecto, el acusado actuaba como garante del buen cumplimiento de los contratos de inversión que suscribieron las víctimas.

Sus funciones de "custodio" y garante de la correcta ejecución de los contratos no aparece sólo acreditada por las cláusulas documentales y las referidos "certificados", sino también por las manifestaciones de los testigos víctimas, a través de las cuales se pudieron verificar las conversaciones que mantuvo con ellos, al margen de alguna misiva que les dirigió, todo en la línea de garantizarles el buen resultado de sus inversiones cuando los querellantes comenzaron a cerciorarse de que el dinero no se les reintegraba.

Además, es importante resaltar que la alegación de que la intervención del acusado no tuvo influencia o relevancia en el momento de prestar el consentimiento los inversores en los distintos contratos, sino en una fase posterior, no se ajusta a la prueba practicada. De una parte, porque hubo testigos, según ya se refirió, que expresaron que sus conversaciones con el acusado fueron anteriores a la inversión material del dinero. Y de otra, porque en los contratos consta su intervención como garante o "custodio", influyendo lógicamente esas cláusulas en la voluntad de las personas que suscribían los contratos. Posición y función que el acusado asumió y aceptó, ya que conocía perfectamente el contenido de las cláusulas por ser él mismo quien las certificaba después mediante su traducción, conversando también con las víctimas para tranquilizarlas con la promesas incumplidas de una gestión posterior fructífera por su parte. Sin olvidar tampoco que los certificados que extendía llevaban la misma fecha que los contratos de inversión.

Por consiguiente, los documentos contractuales que cita el recurrente, lejos de interpretarse en el sentido exculpatorio que sostiene la defensa, han de ser considerados como una prueba claramente incriminatoria. Y si a ello se le suma la relevante prueba testifical, es claro que la convicción probatoria de la Audiencia ha de ser corroborada por esta Sala, sin que pueda prosperar su impugnación por la vía del art. 849.2º, que es la que utiliza la parte, y tampoco por la vía de la presunción de inocencia, cauce que ni siquiera se instrumenta en el recurso.

Así las cosas, este primer motivo debe rechazarse.

SEXTO

En el segundo motivo vuelve a utilizarse la vía procesal del art. 849.2º de la LECr . , aduciendo el impugnante que concurre error en la apreciación de la prueba con base en el contenido de los certificados que emitía el acusado para avalar el contenido de los contratos, haciendo también de nuevo referencia a éstos.

Como todo ello ya ha sido examinado en el fundamento precedente y decidida la pretensión probatoria en sentido contrario al impugnante, damos ahora por reproducido lo que allí se dijo, evitando así reiteraciones innecesarias.

El motivo resulta, pues, inatendible.

SÉPTIMO

También acude la defensa en el motivo tercero al cauce procesal del art. 849.2º de la LECr . para impugnar la narración fáctica de la sentencia. En este caso cuestiona la certeza del contenido de la carta que los acusados administradores de la entidad "Eurobrit S.L." dirigieron al inversor Torcuato , documento obrante en los folios 1239 y 1240 de la causa, en el que se implica al ahora impugnante en la defraudación sufrida por el referido querellante al haber actuado en la condición de "custodio" o garante del resultado de la inversión. La defensa expone aquí diferentes argumentos orientados a cuestionar el contenido del referido documento para acabar concluyendo que solo se pretende con él involucrar a Cosme en unos hechos a los que es totalmente ajeno, pues éste sólo habría intervenido como traductor de un documento contractual, intervención que poco tendría que ver con la de "custodio".

La intervención del recurrente en los hechos y las funciones que desempeñaba en esta operación y en otras ya ha sido extensamente razonada en el fundamento quinto de esta resolución, a cuya argumentación nos remitimos. La carta que cuestiona el acusado y la interpretación que hace de su contenido se contradice de pleno con las cláusulas de los contratos de inversión y con las declaraciones testificales de las víctimas. Por lo cual, ni se está ante un documento que por su contenido desvirtúe por sí mismo la versión acogida por la Audiencia, sino más bien todo lo contrario, ni tiene tampoco fuerza exculpatoria alguna para devaluar el contenido diáfanamente incriminatorio de la prueba de cargo desarrollada y explicada por el Tribunal sentenciador.

El motivo resulta, pues, inasumible.

OCTAVO

En el motivo cuarto , también al amparo del art. 849.2º de la LECr . , invoca el recurrente la existencia de error de hecho con el argumento de que no consta en ninguno de los documentos que se citan en la sentencia recurrida que el acusado haya tenido ingreso alguno en sus cuentas bancarias del dinero aportado por los inversores, por lo que no se habría constituido en momento alguno en depositario de las cantidades invertidas en la entidad "Eurobrit S.L." por las víctimas. Ni tampoco consta documentalmente que se hubiera obligado a cumplir en sustitución de los administradores de la sociedad los reintegros reclamados por los sujetos que suscribieron los contratos de inversión.

De nuevo se está ante un supuesto que desborda claramente el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr ., pues, además de no cumplimentarse los requisitos procesales que requiere este precepto, y que ya se han examinado reiteradamente en fundamentos precedentes, lo cierto es que al acusado no se le imputa haber ingresado en su patrimonio las inversiones de los acusados, sino haber ejecutado actos que contribuyeron de forma directa a defraudar a las víctimas, en cuanto incidieron en su determinación de suscribir los contratos de inversión y en la entrega de un dinero con el que se quedaron los coacusados.

Así las cosas, es claro que el motivo no puede acogerse.

NOVENO

El motivo quinto lo dedica el recurrente a denunciar el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.1º de la LECr ., aduciendo que concurre contradicción entre los hechos declarados probados .

Para verificar la contradicción cita en primer lugar la parte el párrafo del capítulo primero del "factum" de la sentencia, ya recogido supra , que tiene el siguiente contenido:

" En la captación de inversores y con el mismo fin de ofrecer seriedad, solvencia y seguridad, contaron con la ayuda de un abogado, Cosme , también acusado, el cual, de común acuerdo con los anteriores, colaboró activamente en el 'negocio' haciendo creer a los inversores que era el garante del buen fin del dinero invertido, valiéndose de una figura conocida en el derecho anglosajón como 'custodio', al ser el mayor número de inversionistas de nacionalidad británica; garante y a veces depositario de las inversiones, emitiendo los certificados que constan en las actuaciones, en donde se refleja el nombre del inversor, la cantidad entregada, la fecha de entrega, a favor de la entidad Eurobrit para proyecto de inversión inmobiliaria, apareciendo firmados de su puño y letra junto a un sello impreso en el que podía leerse "abogado, traductor jurado de inglés".

Este párrafo lo compulsa con el que a continuación se expone correspondiente al fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida:

" Los clientes se captaron en un primer momento por medio de las publicaciones y revistas editados en inglés en la Costa del Sol y en otras ocasiones, a través de contactos personales, por tratarse de personas conocidas de Rodrigo , que a su vez lo proponían a terceros, considerando que se trataba de una buena y segura inversión ".

Pues bien, la lectura comparativa de ambos párrafos muestra claramente que no concurre contradicción alguna entre ellos, sino, a lo sumo, complementariedad. Y ello porque el hecho de que la captación inicial de los clientes se realice mediante publicidad o por algún contacto personal, resulta totalmente compatible con que en una segunda fase ya más cercana a la materialización de los contratos intervengan otros sujetos directamente vinculados a la sociedad, ya sea mediante sus consejos o asesoramientos, o a través de su presencia como "custodios" o garantes de que el contrato se cumplimente debidamente. Y ello es lo que sucedió en el presente caso.

Así pues, resulta patente que no se está ante una contradicción "in términis", ni concurre tampoco una oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización entre ambos párrafos, que son algunos de los requisitos que exige la jurisprudencia de esta Sala para que prospere el quebrantamiento de forma esgrimido ( SSTS 570/2002, de 27-3 ; 99/2005, de 2-2 ; 999/2007, 26-11 ; 753/2008, de 19-11 ; y 54/2009, de 22-1 ).

Por consiguiente, el motivo se desestima.

DÉCIMO

La misma suerte desestimatoria debe correr el motivo sexto , también formalizado a

través del quebrantamiento de forma, si bien por entender la defensa en este caso que concurre predeterminación del fallo ( art. 851.1º LECr .).

Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/2012, de 30-5 , entre otras muchas).

Según la parte recurrente, aquí se predetermina el fallo cuando la Audiencia expresa en el "factum" de la sentencia que el acusado " colaboró activamente en el 'negocio' haciendo creer a los inversores que era el garante del buen fin del dinero invertido, valiéndose de una figura conocida en el derecho anglosajón como "custodio", al ser el mayor número de inversionistas de nacionalidad británica; garante y a veces depositario de las inversiones...".

Entiende la defensa que los términos "garante", "depositario" y "custodio" son expresiones jurídicas predeterminantes del fallo. Sin embargo, lo cierto es que tales palabras no solo son asequibles para los juristas o técnicos en derecho, sino que son utilizadas y compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial. De forma que cualquier ciudadano puede comprender el sentido con que operan en el caso, dado que cualquier sujeto sabe lo que significa garantizar que un contrato se cumpla o custodiar o velar por su buen fin.

Por lo demás, no se está ante expresiones que tengan un contenido técnico-jurídico que defina o dé nombre a la esencia del tipo penal de la estafa, que es el aquí aplicado, ya que no se encuentran comprendidas en el texto literal de los preceptos que regulan la figura delictiva.

Visto lo cual, el motivo no puede prosperar.

UNDÉCIMO

En el motivo séptimo se aduce, con sustento procesal en los arts. 847 y 849.1º de la LECr ., la infracción del art. 248.1 del C. Penal por no concurrir los requisitos exigidos por la norma para aplicar el delito de estafa.

Argumenta la parte en términos muy parecidos a los empleados para cuestionar la premisa fáctica de la sentencia recurrida en los primeros motivos de su recurso. Por lo cual, acerca de la intervención del acusado en los hechos y a su relevancia punitiva, nos remitimos a lo argumentado en el fundamento quinto de esta sentencia, que damos ahora por reproducido.

Así las cosas, ha de estarse a lo que se afirma en uno de los párrafos del apartado primero de los hechos probados de la sentencia recurrida, que ya ha sido reproducido en los fundamentos de derecho quinto y noveno de esta sentencia, párrafo en el que la Audiencia refiere que el recurrente, actuando de común acuerdo con los administradores de "Eurobrit S.L.", colaboró activamente en el "negocio" haciendo creer a los inversores que era el garante del buen fin del dinero invertido, valiéndose de una figura conocida en el derecho anglosajón como "custodio"; y a tal efecto el acusado emitió los certificados que constan en las actuaciones.

Partiendo de esta descripción fáctica, que ha resultado inamovible, y poniéndola en relación con la teorización jurídica sobre la estafa que se ha expuesto en el apartado 3 del fundamento jurídico tercero de esta sentencia, es claro que sí concurren los elementos del referido delito en la conducta del recurrente. Es más, ya se argumentó en ese fundamento jurídico sobre la relevancia de la conducta del acusado en la mecánica del engaño o señuelo utilizado por los dos administradores de la entidad "Eurobrit S.L." para conseguir defraudar a los inversores perjudicados. Debemos remitirnos, pues, a lo que allí se dijo sobre la concurrencia en la conducta de los acusados de los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal, en cuyo análisis se hicieron referencias específicas en alguno de los argumentos a la conducta delictiva del imputado que ahora recurre.

Y es que, una vez que se declara probado que el acusado realizó actos directamente encaminados a captar inversores ofreciendo seriedad, solvencia y seguridad a la iniciativa fraudulenta empresarial de los otros coacusados, actuando de común acuerdo con éstos, y que, colaborando activamente en el negocio, hizo creer a los inversores que era el garante del buen fin del dinero invertido, valiéndose de una figura conocida en el derecho anglosajón como "custodio" y emitiendo unos certificados con tales fines que avalaban lo que se decía en las cláusulas contractuales, sólo cabe concluir que incurrió en la conducta fraudulenta que describe el tipo penal objetivo de los arts. 248 y 250.1.6ª del texto punitivo.

Y en lo que atañe al tipo subjetivo, tampoco cabe cuestionar que en un comportamiento de esa índole concurren el elemento cognoscitivo y el volitivo del dolo propio del delito de estafa en los términos expuestos en el fundamento tercero de esta sentencia (apartado 3). Pues el acusado ejecutó actos que contribuyeron a engañar a las víctimas y extendió a tales efectos unos certificados que avalaban las apariencias engañosamente creadas por las cláusulas de los contratos de inversión, cláusulas que se referían a la intervención en la ejecución contractual del acusado como garante de que no se alterara ni mermara el patrimonio societario que habría de responder de la devolución del dinero e intereses convenidos con las víctimas.

A este respecto, conviene insistir de nuevo en que no se precisa para apreciar el elemento subjetivo del tipo penal que conste acreditado el lucro o la ganancia que pudo obtener con su conducta el acusado. Es más, ni siquiera se precisa que hubiera obtenido beneficio o lucro alguno, siendo suficiente con que colaborara con los acusados para que fueran éstos los que lo obtuvieran, ya sea mediante actos subsumibles directamente en el tipo penal o con actos necesarios por su relevancia para su comisión.

En consecuencia, y dando ahora también por reproducido lo expuesto en el fundamento tercero de esta sentencia sobre la continuidad delictiva y el subtipo agravado por razón de la cuantía, procede rechazar este motivo de impugnación.

DUODÉCIMO

En el motivo octavo denuncia el recurrente la existencia de una infracción de ley ( art. 849.1º LECr .) por haberse aplicado indebidamente el art. 28 b) del C. Penal , referente a la intervención en los hechos delictivos en la condición de cooperador necesario .

La argumentación de la defensa parte, sin embargo, de una premisa que no se ajusta a lo que dice la sentencia. Nos referimos con ello a que se afirma en el escrito de recurso que Cosme fue condenado como cooperador necesario del delito de estafa cometido por Indalecio , cuando lo cierto es que fue condenado, según se expresa en el fundamento quinto de la sentencia y en el fallo, como autor directo del delito de estafa ( art. 28 del C. Penal ), matizándose en el mismo fundamento jurídico que en cualquier caso, y alternativamente, " Cosme sería responsable criminalmente en concepto de cooperador necesario, conforme a los arts. 27 y 28 b) del C. Penal , al haber cooperado con actos sin los cuales no se habría realizado el hecho delictivo".

Por lo tanto, la Audiencia le condena como autor directo y no como cooperador necesario, dejando abierta la hipotética posibilidad de que no se considerara su intervención como autor, supuesto en que habría de ser considerado como cooperador necesario a tenor de lo que se dice en el propio fundamento.

Sin embargo, esta Sala considera que es correcta la tesis de la autoría directa a la que otorga prioridad el Tribunal sentenciador, dado que, según se ha venido reiterando en los fundamentos precedentes, el acusado ha ejecutado actos subsumibles directamente en la conducta prevista en el tipo penal y no meramente en el perímetro fáctico comprendido en la cooperación a su ejecución. Y ello porque se ha declarado probado que intervino en la captación de inversores y les hizo creer que era el garante del buen fin del dinero invertido.

Por consiguiente, es correcta la aplicación prioritaria por la Audiencia del art. 28 del C. Penal , toda vez que el acusado ejecutó conjuntamente con los coacusados actos de engaño que contribuyeron a generar el error de las víctimas, induciéndolas a realizar actos de disposición en perjuicio propio. Esta es la conducta que describe el art. 248 del C. Penal , lo que significa que la intervención del impugnante ha de ser subsumida en la autoría del delito imputado.

Siendo así, el motivo no puede acogerse.

DECIMOTERCERO

Por último, en el motivo noveno invoca el recurrente, también por la vía del art. 849.1º de la LECr ., la infracción del art. 250.1.6º del C. Penal , alegando que el acusado en ningún caso ha ejecutado los hechos abusando de las relaciones personales existentes con las víctimas, ni aprovechándose de la credibilidad empresarial o profesional.

La impugnación de la defensa parte de un error en la interpretación de la sentencia, pues la Audiencia no aplicó el apartado 6º del art. 250 correspondiente a la redacción del texto legal implantado por la LO 5/2010, de 5 de junio , sino el que recoge la redacción anterior a esta reforma, ya que es el que estaba vigente cuando se ejecutaron los hechos. Por lo tanto, apreció el subtipo agravado referente a la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, supuesto que el nuevo texto legal prevé en el apartado 5º y no en el 6º del precepto.

Así se especifica de forma clara y rotunda en el fundamento cuarto de la sentencia rebatida, cuando se exponen las razones por las que se dan en el caso los requisitos de la agravación por la cuantía, sin que se haga referencia alguna al supuesto a que alude el recurrente, que se halla comprendido en el apartado 7º del mismo precepto legal según la redacción anterior a la reforma del año 2010.

En consecuencia, se rechaza también este motivo de impugnación.

DECIMOCUARTO

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

FALLO

Desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones de Indalecio y Cosme contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de fecha 22 de mayo de 2012 , dictada en la causa seguida por delito continuado de estafa, agravado por razón de la cuantía, y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.