ATS, 2 de Diciembre de 2014
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| Número de Recurso | 284/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 5 de diciembre de 2012 , en el procedimiento nº 1148//2010 seguido a instancia de DOÑA Natalia contra COMERCIAL HERMANOS ROMERO S.C., DON Rogelio y DON Carlos Jesús , sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Carlos Jesús , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 10 de octubre de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 18 de diciembre de 2013 se formalizó por el Procurador Don Esteban Vives Gutiérrez; bajo la dirección técnica de la Letrada Doña Ana María López Escudero, en nombre y representación de DON Carlos Jesús , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 9 de septiembre de 2014 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de una relación precisa y circunstanciada, falta de contradicción, falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 10 de octubre de 2013 (Rec. 625/2013 ), que la actora prestaba servicios con contrato a tiempo parcial (20 horas semanales), realizando una jornada diaria de 6.00 a 16.00 horas de lunes a viernes, y sábado de 7.00 a 16.30 horas, descansando los domingos. Reclama la trabajadora que se le abonen las horas extraordinarias realizadas, pretensión estimada en instancia en que se condena a D. Rogelio , D. Carlos Jesús y Mercantil Comercial Hermanos Romero SC, a abonar a la actora la cantidad de 11.399,79 euros en concepto de horas extraordinarias devengadas durante octubre de 2009 y septiembre de 2010, más el 10% de incremento por mora. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia, por entender que la carga de la prueba de la realización de horas extraordinarias corresponde al trabajador, si bien dicha prueba rigurosa y circunstanciada cede cuando se desarrolla habitualmente una jornada uniforme superior a la pactada, en cuyo caso basta con acreditar tal hecho para colegir la habitualidad de la hora extraordinaria, y habiéndose acreditado que la actora fue contratada a tiempo parcial (20 horas semanales), realizando habitualmente una jornada diaria superior, resulta evidente la realización de horas extraordinarias.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina D. Carlos Jesús por entender que no procede la condena al abono de las horas extraordinarias, para lo que invoca tanto en preparación como en interposición, tres sentencias de contraste, seleccionando, en respuesta a la Diligencia de Ordenación de 4 de febrero de 2014, por escrito de 4 de marzo de 2014, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 6 de mayo de 1991 (Rec. 5314/1988 ), respecto de la que no realiza la necesaria comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones exigidos legalmente, ya que se limita a señalar, en bloque respecto de las tres sentencias invocadas de contraste, que existe identidad y los fallos son contradictorios pero sin cumplir con las exigencias del art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que señala que el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).
Además, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la seleccionada como término de comparación del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 6 de mayo de 1991 (Rec. 5314/1988 ), pues en la misma lo que consta es que los 8 actores prestaban servicios en un centro sanitario, desarrollando su jornada de trabajo: 1) dos de ellos, siempre en turno de noche, de 10 de la noche a 11 de la mañana, haciéndolo una semana 3 días y la siguiente 4 días, por lo que el promedio semanal de horas trabajadas es de 35; 2) 3 de ellos en turno de mañana o tarde, 6 días a la semana, durante 7 horas diarias, de las que corresponden 30 minutos a descanso por bocadillo, resultando una jornada semanal de 39 horas de trabajo efectivo; 3) otros 3 en turnos que si son de mañana o tarde son de 7 horas durante 6 días con media hora de descanso para bocadillo cada día, lo que supone jornada durante 3 o 4 días de la semana alternativamente, lo que supone un promedio de 35 horas semanales. Pretenden los dos primeros trabajadores que se les abone la remuneración correspondiente a los días festivos que trabajan o se les conceda la descanso compensatorio, y el resto que se declare que los 30 minutos de descanso sean considerados de trabajo efectivo, estimándose que realizan un jornada semanal de 42 horas por lo que las 2 horas trabajadas de más deben abonarse como extraordinarias o debe concederse descanso compensatorio. En suplicación se confirma la sentencia de instancia desestimando la pretensión de los primeros trabajadores, por entender que los trabajadores prestan servicios a turno sin exceder de las 40 horas semanales, por lo que no procede abonar las horas extra.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, de ahí que en atención a los mismos, las razones de decidir difieran sin que puedan considerarse los fallos contradictorios. En efecto, en la sentencia recurrida lo que consta es que la actora estaba contratada a tiempo parcial (20 horas semanales), si bien tenía una jornada diaria de 6.00 a 16.00 horas de lunes a viernes, y sábado de 7.00 a 16.30 horas, descansando los domingos, de ahí que la Sala entienda que se ha acreditado la realización de horas extraordinarias que deben serle abonadas; por el contrario, en la sentencia de contraste no consta que los trabajadores estuvieran prestando servicios a tiempo parcial, sino a turnos, que en ningún caso superaban las 40 horas semanales de trabajo, de ahí que no se considere probada la realización de horas extraordinarias ni por lo tanto se condene a su abono.
Por último, debe señalarse que la parte recurrente no cita ningún precepto en cuanto que infringido ni justifica las razones por las que entiende que existe infracción legal, y el recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006 , 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008 , R. 1964/2007 y 538/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ; 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).
Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.
Así se deduce, no sólo del citado art. 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 , 11 de octubre de 2011, R. 4322/2010 y 26 de diciembre de 2011, R. 1160/2011 ).
No habiendo presentado alegaciones la parte recurrente en el plazo conferido para ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador Don Esteban Vives Gutiérrez; bajo la dirección técnica de la Letrada Doña Ana María López Escudero en nombre y representación de DON Carlos Jesús contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 10 de octubre de 2013, en el recurso de suplicación número 625/13 , interpuesto por DON Carlos Jesús , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Málaga de fecha 5 de diciembre de 2012 , en el procedimiento nº 1148//2010 seguido a instancia de DOÑA Natalia contra COMERCIAL HERMANOS ROMERO S.C., DON Rogelio y DON Carlos Jesús , sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
