ATS, 4 de Diciembre de 2014
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| Número de Recurso | 273/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Huelva se dictó sentencia en fecha 29 de octubre de 2010 , en el procedimiento nº 849/10 seguido a instancia de D. Carlos Antonio contra GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA, S.A. (GIAHSA), FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LEPE, LA MANCOMUNIDAD DE AGUAS DE LA COSTA DE HUELVA (EN LIQUIDACIÓN) y LA MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 31 de octubre de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto por Gestión Integral del Agua Costa De Huelva, S.A. y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 26 de abril de 2013 se formalizó por el Letrado D. Juan Angel Rivera Zarandieta en nombre y representación de GIAHSA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 8 de octubre de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de cita y aportación de sentencia de contraste y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 ; 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ; 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 ; 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 ; 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 ; 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ; y más recientemente SSTS 16/07/13 (R. 2275/2012 ), 22/07/13 (R. 2987/2012 ), y 25/07/13, R. 3301/2012 ).
Dicho presupuesto no concurre en el presente caso tal como se deduce de la comparación que ahora se realiza. Así, en el supuesto de la sentencia recurrida el trabajador prestaba servicios para la empresa Gestión Integral del Agua Costa de Huelva (GIAHSA), desde el 21/02/2001, adscrito desde diciembre de 2009 al Centro de Trabajo Autónomo de RSU de Lepe, y con sujeción al Convenio colectivo de la empresa (BOP 14/3/2006). GIAHSA era la empresa encargada de la prestación del servicio de recogida de residuos urbanos (RSU) de la Mancomunidad de Aguas de la Costa de Huelva (MACH), y su capital pertenecía íntegramente a ésta. El 10/12/2009 la MACH acordó su disolución con efectos del día 31 siguiente, y fue sustituida por la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva (MAS). Pero el municipio de Lepe decidió no integrarse en dicha mancomunidad, por lo que el 15/12/2009 GIAHSA comunicó a dicho Ayuntamiento que procedería a extinguir la relación laboral de 26 trabajadores lo cuáles pasarían a integrarse en su plantilla o en la de la empresa adjudicataria correspondiente, lo que también fue puesto en conocimiento de los trabajadores en la mismas fecha. Pero el 8/2/2010 el Ayuntamiento indicó a GIAHSA que continuara prestando el servicio de RSU en Lepe hasta que se procediera a la adjudicación del contrato, y por decreto de 15/3/2010 rechazó subrogarse en los contratos de trabajo. El 11/5/2010 GIAHSA entregó nuevamente carta al actor comunicándole que a partir del 1/6/2010 pasaría a prestar servicios para el Ayuntamiento de Lepe o para la empresa adjudicataria del referido servicio, en cumplimiento de lo establecido en el convenio del sector, extinguiendo la relación laboral con GIAHSA el 31/5/2010. El mismo día 11/5/2010 GIAHSA remitió al referido Ayuntamiento comunicación recordándole la obligación de subrogarse en los contratos de trabajo de los 26 trabajadores que venían prestando servicios de RSU con efectos del 1/6/2010, o, en su caso, de la empresa adjudicataria, acompañando una relación de personal con especificación de la categoría, antigüedad, tipo de contrato y jornada. El 1/6/2010 el citado ayuntamiento acordó contratar por la vía de emergencia a Fomento de Construcciones y Contratas, SA (FFC) para la prestación del servicio de RSU, pero dicha empresa no asumió al actor.
La sentencia de instancia declaró improcedente el despido y condenó a GIAHSA a las consecuencias derivadas del mismo, al considerar que no se produjo sucesión empresarial. Frente a dicha resolución recurrió GIAHSA en suplicación, y la sentencia ahora impugnada desestima el recurso y confirma dicha resolución al entender que, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, no cabe la aplicación de la subrogación convencional porque GIAHSA no ha acreditado la remisión de la documentación exigida en el Convenio colectivo del sector, cuya obligación no se cumple con la simple remisión de la lista de los trabajadores afectados sin acompañar el resto de la documentación requerida, sin que por otra parte resulte de aplicación a terceros las disposiciones convencionales en cuya negociación no fueron parte, y en cuyo ámbito de aplicación no resultan incluidos.
Recurre ahora GIAHSA en casación para la unificación de doctrina, indicando tres puntos de contradicción, acompañados de la solicitud con carácter previo de la nulidad de actuaciones fundamentada sobre la base de que el cumplimiento del requisito de la documentación exigida en el convenio para que opere la subrogación no fue cuestionado en el juicio, y que la sentencia recurrida desestima el recurso de suplicación con base en dicho argumento introducido de oficio, habiendo recaído dos sentencias firmes de esta Sala que indican que procede la subrogación porque GIAHSA entregó a FCC la documentación de los trabajadores requerida por el convenio colectivo. Concluyendo que se trata de una infracción manifiesta del art. 24 CE que le produce indefensión.
Sin embargo, es claro que la falta de aportación de una sentencia de contraste impide a la Sala pronunciarse sobre esta cuestión previa, dada la exigencia de contradicción como presupuesto del recurso que ahora se formula.
Pasamos, pues, a analizar los puntos de contradicción que han sido convenientemente formulados.
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Comenzando por el primero, en el que insiste en el cumplimiento del requisito de entrega a la nueva adjudicataria FCC de la documentación de los trabajadores afectados por la subrogación empresarial, con sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 11 de abril de 2012 (R. 2508/2011 ). En el caso resuelto por dicha sentencia el trabajador también fue despedido por GIAHSA con efectos del 31/5/2010, a pesar de que la nueva adjudicataria FCC se había hecho cargo del servicio a partir del día 1/1/2010. En este caso entiende la sentencia de referencia que debe operar el mecanismo subrogatorio, por lo que estima el recurso de GIAHSA y manteniendo la improcedencia del despido, condena al Ayuntamiento de Moguer y a FCC a pasar por las consecuencias de tal declaración.
Las sentencias no son contradictorias porque en la de contraste el despido del trabajador se produjo 6 meses después de que el servicio fuera adjudicado por el Ayuntamiento de Moguer a la nueva adjudicataria FCC, mientras que en la sentencia recurrida ese desfase no se produce pues la extinción del contrato del actor se lleva a cabo el día 31/5/2010 y el día 1/6/2010 se decide por el Ayuntamiento de Lepe contratar por la vía de emergencia a FCC para prestar el servicio contratado, sin que puedan ser tenidos en cuenta a los efectos de la contradicción los hechos probados de otras sentencias que, por muy firmes que sean, no son citadas como término de comparación contrariamente a lo pretendido por la recurrente en su recurso.
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En el segundo punto de contradicción GIHASA intenta hacer valer que la comunicación del cese al Ayuntamiento de Lepe cubrió el cumplimiento de los requerimientos propios de la subrogación de acuerdo con el convenio colectivo aplicable. Partiendo básicamente de los mismos hechos, la sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 24 de noviembre de 2012 (R. 645/2011 ), desestima el recurso de suplicación FCC y confirma la sentencia de instancia que había apreciado la existencia de sucesión convencional, al haber cumplido la empresa saliente (GIHASA) los requisitos exigidos para ello.
En lo que ahora importa, consta en el inmodificado HP 22º que con fecha 2/6/2010 GIAHSA remitió a FCC comunicación en la que se manifestaba que, entre otros extremos, y a fin de dar cumplimiento al Convenio General de aplicación, remitía la documentación que adjuntaba al escrito, consistente en la relación de personal afectado (incluido el demandante) en la que se especifica sus datos y condiciones; Certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social de estar al corriente del pago de las prestaciones así como las primas de accidentes de trabajo de todos los empleados a subrogar; fotocopia de las cuatro nóminas mensuales de cada uno de los afectados; fotocopia de los TC7 y TC2 de cotización de la Seguridad Social de los últimos cuatro meses; fotocopia de los contratos de trabajo de los trabajadores afectados, entre otras. Y que posteriormente GIAHSA remitió a FCC documentación relativa a la liquidación de partes proporcionales realizada a los trabajadores objeto de subrogación. Lo que lleva a la sentencia a oncluir que GIAHSA ha cumplido los deberes impuestos por el artículo 53 del Convenio Colectivo en orden a facilitar los datos de los trabajadores afectados por la subrogación, entre los que incluyó al actor. Por otra parte se pone de relieve que en el recurso de suplicación FCC pretendió la modificación del relato fáctico, en particular la supresión del HP vigésimo segundo y que no fue aceptada.
Sin embargo en la sentencia recurrida únicamente consta que el día 11/5/2010 GIHASA remitió al Ayuntamiento de Lepe comunicación de la obligación de subrogarse en los contratos de trabajo "acompañada de una relación de personal en la que se especificaba categoría, antigüedad, tipo de contrato y jornada" (ordinal 12º).
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Finalmente, el tercer punto se articula sobre la base de la supuesta corresponsabilidad de la empresa entrante debido a su inercia en la obtención de la información de la empresa saliente. La sentencia aportada de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria), de 31 de enero de 2008 (R. 921/2007 ), revoca la dictada en la instancia y declara a la empresa entrante Res Robasa, SL, responsable exclusiva del despido del trabajador demandante. En lo que a la cuestión casacional interesa, consta en ese caso que desde diciembre de 2003 Urbaser S.A. venía encargándose de la Limpieza Viaria en el Municipio de Moya, habiéndose subrogado en el contrato del actor de la empresa saliente. El 9/9/2004 el Ayuntamiento adjudicó el servicio de limpieza a Res Robasa S.L. que inició en esa misma fecha la prestación del servicio; y hasta ese día el actor prestó servicios en dicho municipio para Urbaser S.A. La empresa entrante que conocía que Urbaser, S.A. era la saliente, no se puso en contacto con ella pese a recibir telegrama de los trabajadores en tal sentido. La Sala considera que se produjo una sucesión convencional al resultar acreditado que Urbaser S.A. comunicó a los trabajadores la subrogación; y que estos enviaron un telegrama a la empresa entrante que no hizo gestión alguna, siendo exigible el deber de comunicación a ambas empresas. Se estima que la conducta pasiva de la entrante - que conoce la existencia de la contrata anterior y no hace nada pese a ser requerida por los trabajadores - no puede perjudicar a éstos, estimando por ello que debieron pasar a trabajar a la empresa entrante.
Como en la sentencia recurrida, también en la de contraste la empresa entrante sucede a la anterior sin solución de continuidad. Pero existe entre las sentencias comparadas una diferencia fundamental y es que la premura en la contratación de la nueva adjudicataria no se produce en las mismas circunstancias ya que en la recurrida hubo una primera comunicación de la empresa saliente en diciembre de 2009 del cese de la actividad, con la posible subrogación por el Ayuntamiento de Lepe que éste finalmente rechazó al prorrogar la prestación del servicio hasta que se tramitara el correspondiente expediente para su nueva adjudicación, con lo que por una parte la saliente ya tuvo una primera oportunidad para cumplir los requerimientos documentales del convenio y no consta que lo hiciera, y por otra sabía que en unos meses se iba a producir una nueva contratación; y fue en mayo de 2010 cuando remitió al citado Ayuntamiento la segunda comunicación acompañándola en este caso de la documentación incompleta señalada en el relato fáctico (ordinal 12º). Por el contrario, en la sentencia de contraste no existe para la saliente esa segunda oportunidad porque la adjudicación a la nueva empresa se produce por la vía de hecho de un día para otro, suscribiéndose el contrato un mes después del inicio de la prestación efectiva de los servicios contratados, sin que la saliente supiera a la fecha de comunicación al trabajador de la extinción de su contrato el día 7/9/2009, si el servicio iba a ser asumido por el Ayuntamiento o por una nueva adjudicataria.
De acuerdo con lo previsto en el art. 221.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos; y además deberá hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción; señalando el apartado 4 del mismo artículo que las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición. Por otra parte, el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221 de la misma ley , evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219 de dicha ley , habiendo señalado esta Sala con reiteración que es necesario acreditar la contradicción salvo excepciones relativas a la manifiesta falta de jurisdicción, la competencia funcional de la Sala, o la cosa juzgada (STS 21/11/2000, R. 234/2000 ; 14/02/2007, R. 5229/2005 , y 30/12/2013, R. 930/2013 , fundamentalmente fj 7º, entre otras).
Como ya se advirtió en el fundamento anterior, la cuestión previa indicada en el recurso no puede ser examinada al no haber sido acompañada de la cita y aportación de la necesaria sentencia de contraste.
Las consideraciones anteriores no quedan desvirtuadas en modo alguno por las alegaciones realizadas por la parte recurrente, en las que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 8 de octubre de 2014, sin aportar argumentos novedosos que sirvan para contradecir el contenido de la misma, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Juan Angel Rivera Zarandieta, en nombre y representación de GIAHSA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 31 de octubre de 2012, en el recurso de suplicación número 3909/11 , interpuesto por D. Carlos Antonio y por GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA, S.A. (GIAHSA), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Huelva de fecha 29 de octubre de 2010 , en el procedimiento nº 849/10 seguido a instancia de D. Carlos Antonio contra GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA, S.A. (GIAHSA), FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LEPE, LA MANCOMUNIDAD DE AGUAS DE LA COSTA DE HUELVA (EN LIQUIDACIÓN) y LA MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente; dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
