ATS, 4 de Noviembre de 2014

PonenteMILAGROS CALVO IBARLUCEA
Número de Recurso1542/2014
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 4 de Noviembre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil catorce.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 13 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 28 de septiembre de 2012 , en el procedimiento nº 77/12 seguido a instancia de Dª Rosa y María Teresa contra CLANSER, S.L., SELMAR, S.A., GARBI SERVICE, S.A., NET, SCCL, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, sobre tutela dchos fundamentales y reclamación daños y perjuicios, que estimaba la excepción de falta de legitimación pasiva de la acción frente a las empresas SELMAR, S.A. GARBI SERVICE, S.A. NET S.C.C.L y desestimaba la la demanda.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 30 de enero de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 2 de abril de 2014 se formalizó por el Letrado D. José Antonio González Espada en nombre y representación de Dª Rosa , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 29 de septiembre de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

1 .- Las dos trabajadoras demandantes prestan servicios para la empresa CLANSER SL habiendo sido subrogadas, en las condiciones que estas ostentaban con SELMAR, S.A., en fecha 1/6/2008, en particular con contrato indefinido a tiempo parcial y categoría de limpiadora una y la otra como cocinera en el centro de trabajo LLAR D'INFANTS EL GARBI. En el HP 1º se detallan las condiciones de antigüedad, y diferentes subrogaciones de las actoras.

En la demanda rectora de las presentes actuaciones, por vulneración de derechos fundamentales, derecho a la igualdad, art 24 CE , las trabajadoras argumentan que pese a realizar un mismo trabajo (limpiadora y cocinera) en la misma jornada que otras trabajadoras, se les abonan unas retribuciones inferiores, puesto que aquellas perciben sus emolumentos durante todo el año, mientras que ellas sólo los perciben por los meses que realmente los prestan. Sostienen que existe una doble escala salarial que no está justificada, y que tiene como única base la fecha de ingreso, pues las trabajadoras más antiguas son fijas de empresa mientras que ellas están contratadas como fijas discontinuas a tiempo parcial. Por ello solicitan se les tenga por trabajadoras fijas a tiempo completo durante todo el año a efectos exclusivamente retributivos y de cotización a la Seguridad Social, manteniendo su misma jornada y horario en que vienen prestando servicios, y las diferencias retributivas correspondientes. La empresa, por su parte, justifica dicha diferencia en que no procede la aplicación a las demandantes del Pacto suscrito el 12/12/1996 que pone fin al Conflicto Colectivo entre la empresa SELMAR, S A y las trabajadoras subrogadas por esta empresa.

La sentencia de instancia que desestimó la demanda ha sido confirmada por la ahora recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de enero de 2014 (Rec 4333/13 ). La Sala de suplicación, siguiendo el criterio sentando en sentencia previa, parte de que mientras las actoras fueron contratadas inicialmente bajo la modalidad de fijas discontinuas, las otras 3 trabajadoras con las que se comparan fueron contratadas con la modalidad de fijas de empresa desde el año 2000 y 2001 y tal situación se ha ido transmitiendo a las diferentes empresas que se han ido sucediendo por subrogación en la prestación de los servicios. Valora especialmente que la relación laboral adecuada es la de fijos discontinuos y que en la actualidad en casi todas las guarderías tienen al personal con contrato de fijo discontinuo o a tiempo parcial por tiempo indefinido. Concluye que no hay igualdad de circunstancias pues hay una diferencia " derivada de una distinta forma de contratación que se ha venido realizando por distintas empresas, que no aquélla para la que comenzaron a prestar sus servicios las actoras y cuyo mantenimiento respecto de las testigos y otras dos trabajadoras que se dice son igualmente fijas de empresa no es sino la manifestación del principio de subrogación que obliga a la empresa que entra en la concesión a mantener los derechos de los trabajadores de las antecedentes ", lo que implica una justificación objetiva y razonable de la diferente situación.

  1. - Acuden las trabajadoras en casación para la unificación de doctrina insistiendo en que al ser fijas discontinuas son objeto de una desigualdad retributiva y de condiciones contractuales.

    Invocan para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia Cataluña de 17 de diciembre de 2008 (Rec 6629/08 ). En el caso resuelto por dicha sentencia, se trataba de tres trabajadoras de la empresa SELMAR, SA, que sucedió a la anterior contratista - CLANSER SA - en los servicios de limpieza y cocina del centro Llar d'infants Joseph Pallach, y que venían prestando servicios mediante contrato fijo discontinuo, coincidente en su duración con la del curso escolar, pasando a la situación de desempleo en los periodos de inactividad. Dicha modalidad contractual fue la utilizada desde el principio de la prestación de servicios. Pero el 13-7-2007 la demandada les comunicó que pasarían a trabajar a tiempo parcial,- alegando que no procede la aplicación del contrato de fijo discontinuo - y a pesar de que las actoras se negaron, les aplicaron las nuevas condiciones que implicaban una serie de modificaciones, entre ellas la disminución de la retribución. Las demandantes interpusieron demanda por modificación de condiciones sin que conste el resultado. La Sala de suplicación considera que esa medida supone una diferencia de trato injustificada, porque hay otras trabajadoras en la empresa que desempeñan la misma actividad que las actoras en régimen de jornada completa, aunque dicha diferencia derive de un pacto firmado el 12-12-1996 por la propia demandada -que ya entonces era concesionaria del mismo servicio- con el Comité de empresa, que establece distintas condiciones en función de la fecha de ingreso en la empresa, ya que dicho dato no constituye por si sólo una razón objetiva y razonable de la medida adoptada y de su proporcionalidad, confirmando por ello la tutela otorgada en la instancia.

  2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

    Por lo que se refiere al análisis de la contradicción en ambos casos nos encontramos con trabajadoras que prestan servicios en las sucesivas contratas adjudicatarias de los servicios de cocina y limpieza de guarderías públicas de Cataluña y que denuncian la vulneración del art 14 CE . En la sentencia de contraste se trata de trabajadores fijos discontinuos, contratadas con esta modalidad desde el inicio de la relación, prestando servicios exclusivamente durante el curso escolar, del 1/9 a 15/7, a razón de 25 horas semanales los primeros 15 días y de 40 horas semanales el resto y cobraban 10, 5 mensualidades a tiempo completo, a pesar de dicha jornada, y se les cambio a jornada parcial, con la consiguiente merma de la retribución, que se ajusta al 86,23 % de la jornada que efectivamente realizan. Esto es, venían prestando servicios mediante contrato fijo discontinuo, coincidente en su duración con la del curso escolar, pasando a la situación de desempleo en los periodos de inactividad. Pero el 13-7-2007 la demandada les comunicó que pasarían a trabajar a tiempo parcial, y a pesar de que las actoras se negaron, les aplicaron las nuevas condiciones que implicaban una disminución de la retribución. En este caso, la comparación se efectúa con otras dos compañeras, con 24 y 25 años de antigüedad, que en la empresa desempeñan la misma jornada anual con idéntica distribución horaria pero perciben su retribución en régimen de jornada completa, y que se justifica en el pacto firmado en el año 1996 por la demandada SELMAR que ya entonces era la concesionaria del servicio en la guardería. En este caso, se produce un cambio en la modalidad contractual de las demandantes, pero no del resto de las trabajadoras, y se constata un trato desigual respecto a trabajadoras que desempeñan la misma actividad con idéntica jornada anual aplicándoles a unas el régimen de jornada completa - las de mayor antigüedad en la empresa, y a otras - las mas recientes - un régimen de contratación a tiempo parcial. Por otra parte, la sentencia considera que no se ha acreditado por la empresa que el beneficio de retribución como jornada completa se trate de un beneficio ad personam; además estima que no es suficiente para justificar la diferencia el alegar razones históricas del pacto suscrito en el año 1996 pues las demandantes no se encontraban en aquella fecha prestando servicios, concluyendo que no se acredita la razón del trato desigual. Sin embargo, en la sentencia recurrida, el sustento y la razón de la reclamación es otra. En este caso, es cierto que a las demandantes, con fecha 1/7/2007 la empresa SELMAR, S.A. les modificó la clase de contrato que les regía (fijo discontinuo a tiempo completo) por un contrato indefinido a tiempo parcial y que dicha modificación no fue impugnada en el momento de tal contratación y en fecha 1/6/2008 suscribieron el escrito de subrogación de CLANSER, SA. en el que daban su conformidad al contrato que tenía suscrito a tiempo parcial. Por otra parte, se argumenta que el pacto de 12/12/1996 entre la empresa Selmar, S.A. y la Generalitat de Cataluña y el Comité de Empresa, lo fue respecto de la totalidad de la plantilla que provenientes de la empresa Colma, S.A. se integraron en Selmar, S.A. por subrogación, pacto en el que se contempló como "condición ad personam " unas especiales circunstancias y no como consecuencia de un conflicto colectivo, del que se desistió y dejó sin efecto, por lo que se trata de un pacto entre las partes a quienes afecta exclusivamente. Por tanto, el citado Acuerdo no tiene la eficacia erga omnes propia del convenio colectivo, y solo es aplicable a las personas incluidas en el momento de suscribirlo y no al posterior personal de las empresas que los signaron o sucedieron. En definitiva, en este supuesto, y a diferencia de la contraste desde el año 2007 se prestan servicios en la modalidad discutida que no ha sido objeto de impugnación. Se estima que existe una justificación razonable para la existencia de las diferentes contrataciones cual es la distinta contratación inicial y que ha obligado a las distintas empresas sucesoras a mantener las condiciones pactadas. La justificación no es sino la manifestación del principio de subrogación que obliga a la empresa que entra en la concesión a mantener los derechos de los trabajadores de las antecedentes. En definitiva, los supuestos de hecho y el alcance de los debates no son totalmente coincidentes lo que quiebra la identidad sustancial.

  3. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su meritorio escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.

SEGUNDO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Antonio González Espada, en nombre y representación de Dª Rosa contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 30 de enero de 2014, en el recurso de suplicación número 4333/13 , interpuesto por Dª Rosa y Dª María Teresa , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Barcelona de fecha 28 de septiembre de 2012 , en el procedimiento nº 77/12 seguido a instancia de Dª Rosa y María Teresa contra CLANSER, S.L., SELMAR, S.A., GARBI SERVICE, S.A., NET, SCCL, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, sobre tutela dchos fundamentales y reclamación daños y perjuicios.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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