ATS, 5 de Noviembre de 2014
| Ponente | MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL |
| Número de Recurso | 86/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel
Por el Juzgado de lo Social Nº 16 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 28 de junio de 2012 , en el procedimiento nº 737/11 seguido a instancia de D. Cornelio contra FERROCARRIL METROPOLITA DE BARCELONA, S.A. y D. Herminio , sobre derecho, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 14 de octubre de 2013 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 11 de diciembre de 2013 y 16 de diciembre de 2013 se formalizaron, respectivamente, por el Letrado D. Carlos Barba Muñoz en nombre y representación de D. Herminio y por el Letrado D. Javier Arazuri Herce en nombre y representación de FERROCARRIL METROPOLITA DE BARCELONA, S.A., sendos recursos de casación contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 17 de julio de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de octubre de 2013 , en la que, con estimación del recurso deducido por el demandante se revoca el fallo de instancia y declara la nulidad del proceso de asignación del puesto de trabajo de Responsable de Turno de Noche al codemandado por incumplimiento de lo preceptuado en el Convenio Colectivo de la Empresa Ferrocarril Metropolitá de Barcelona SA, con la consecuente obligación de dicha Sociedad de cubrir la referida plazo o puesto de trabajo mediante la convocatoria del concurso previsto en dicho Convenio. El demandante viene prestado servicios para la demanda desde el 10-12-2002 y categoría profesional de Operario de Mantenimiento Infraestructura 153. El trabajador codemandado desde enero de 2010 ha estado realizando suplencias de Responsable de Turno, y como consecuencia de ello, el 17-1-2011 solicitó a la empresa que le fuera reconocida la categoría profesional de Encargado, lo que obtuvo una respuesta positiva por parte de aquélla en marzo siguiente. Consta asimismo que a otros cinco trabajadores de la demandada, les ha sido reconocida la categoría profesional de Turno de Mantenimiento por haber estado más de seis meses realizando las funciones propias de esa categoría. Sobre estos presupuestos de hecho la sala de suplicación estima la pretensión rectora de autos. Razona al respecto que en esta materia la ley da preferencia al convenio sobre lo legalmente dispuesto, de tal suerte que el convenio viene a matizar la norma estatutaria, por lo que no es dable consolidar el puesto de trabajo por el mero transcurso del tiempo. Así las cosas, la promoción litigiosa en el caso lo era para un puesto de gestión de mando a cubrir en concurso-oposición y sometimiento además de a un examen médico y psicotécnico, a una prueba de aptitud profesional, ninguna de las cuales se puede considerar objetiva y automáticamente superada.
Disconforme la empresa y el codemandado con la solución alcanzada por la sala de segundo grado se alzan ahora en casación para la unificación de doctrina. Por lo que al recurso de la empresa importa, denuncia la aplicación incorrecta de los arts. 24 y 49.4 ET , en relación al art. 9.2 del Convenio Colectivo de Metro , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 1 de octubre de 2008 (rec. 63/2007 ). En la misma se impugnan determinados preceptos del convenio colectivo del sector del transporte aéreo y trabajos aéreos con helicópteros. En concreto se desestima el recurso de ASETMA que sostiene en relación con el art. 32 del Convenio que la previsión en ellos contenida de que la empresa no pueda exigir de un trabajador la realización de tareas superiores por un período superior a "seis meses ininterrumpidos", está conculcando la posibilidad prevista en el art. 39.4 del Estatuto de los Trabajadores . Y se desestima porque parte de una base incierta cual es la de entender que el derecho al ascenso por el desempeño de funciones superiores durante más de seis meses en un año o de ocho meses en dos años que se prevé en el art. 39.4 ET es de derecho necesario y opera "ipso iure", lo que no es así en modo alguno, pues bien claramente se aprecia cómo el propio precepto ya dispone que ello es así "si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo. Se estima el de AECA en materia de impugnación de los preceptos del convenio relativos a la exigencia de periodo de prueba para convalidar ascensos, régimen mismo de los ascensos y jornada de trabajo de personal de vuelo con lo cual se desestima en definitiva el contenido de la demanda.
Una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente. Por lo pronto ninguna identidad existente entre las pretensiones articuladas en cada uno de los supuestos comparados, y frente a la impugnación de determinados preceptos de un convenio colectivo, en la recurrida se pretende la nulidad de un proceso de ascenso. Pero es que además y pese a lo que hace valer la recurrente en el escrito rector del recurso con especial incidencia en los fallos de signo adverso, lo cierto es que la contradicción en sentido legal es inexistente, porque en ambos casos se aplica análoga doctrina, siendo palmario que la sentencia que ahora se recurre tiene como sustento y no desconoce la doctrina obrante en la sentencia de contraste, hasta el extremo de que en ambos casos se afirma que las previsiones del Estatuto de lo Trabajadores en lo que al art. 39.4 atañe, no son de Derecho necesario ni operan ipso iure, porque sólo cabe esa promoción profesional si a ello no obsta lo dispuesto en el convenio colectivo o en el acuerdo de empresa, siendo evidente que el convenio de aplicación al caso decidido en la sentencia recurrida, exige unos requisitos adicionales, de ahí que no puede vincularse la consolidación del puesto de trabajo por el mero transcurso del tiempo. En consecuencia, no es dable sostener que entre las sentencias comparadas exista divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada.
Como hemos dicho, también se alza en casación unificadora el trabajador codemandado denunciando la infracción del art. 39.2 ET y art. 9 del Convenio Colectivo de 1984 de la Empresa Ferrocarril Metropolitá de Barcelona, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Madrid de 5 de mayo de 1992 (rec. 3086/90 ). En el caso las demandantes dedujeron demanda de clasificación profesional interesando la categoría de Jefe de Quinta en la entidad bancaria en la que venían prestando sus servicios y las diferencias salariales habidas entre aquélla y la de Oficial de Primera. Despejado el acceso a la suplicación del pronunciamiento de instancia, la sentencia estima la demanda. Razona al respecto que las accionantes han venido desarrollando todas y cada de las funciones de dicha categoría, sin que a ello se oponga el sistema convencional de ascenso al no haber convocado la empresa las oportunas pruebas de ascenso lo que no la puede beneficiar.
En consecuencia, y visto lo anteriormente expuesto tampoco este motivo puede tener favorable acogida, toda vez que en un caso se pide el reconocimiento de una superior categoría profesional a través de la modalidad procesal especial prevista al efecto, y con sustento en el hecho de realizar cada una de las funciones de esa superior categoría en los términos del art. 23 ET , máximo cuando han transcurrido en exceso los plazos previstos sin que la empresa convoque las oportunas pruebas de ascenso. Y nada de esto acontece en la sentencia recurrida, en la que la situación fáctica de partida y por lo tanto la pretensión actuada es distinta, pues es la empresa la que promociona a un trabajador sin seguir los trámites previstos en el convenio colectivo. En consecuencia, en un caso se trata de un pleito de clasificación profesional en el que adquiere especial relevancia el enjuiciamiento sobre el principio de equivalencia función-categoría, que exige partir de la prueba de las funciones efectivamente desarrolladas, y sin que se cuestione el sistema de clasificación y ascensos, y en la recurrida se combate la promoción profesional adoptada por la empresa sin seguir los trámites convencionalmente establecidos.
No son atendibles las alegaciones evacuadas por las partes recurrentes tras la precedente providencia que abrió el trámite inadmisión en las que no logra desvirtuar lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada. Por lo tanto, y de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, e imposición de costas a la mercantil recurrente.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuestos, respectivamente, por el Letrado D. Carlos Barba Muñoz en nombre y representación de D. Herminio y por el Letrado D. Javier Arazuri Herce en nombre y representación de FERROCARRIL METROPOLITA DE BARCELONA, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 14 de octubre de 2013, en el recurso de suplicación número 7191/12 , interpuesto por D. Cornelio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Barcelona de fecha 28 de junio de 2012 , en el procedimiento nº 737/11 seguido a instancia de D. Cornelio contra FERROCARRIL METROPOLITA DE BARCELONA, S.A. y D. Herminio , sobre derecho.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la mercantil recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
