ATS 2033/2014, 4 de Diciembre de 2014
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| Número de Recurso | 10687/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 2033/2014 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil catorce.
Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2014 , en autos con referencia de rollo de Sala- procedimiento abreviado nº 6/2014, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid como procedimiento abreviado nº 5628/2013, en la que se condenaba a Raimundo como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 8.870,64 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días de privación de libertad, y abono de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Bartolomé Dobarro, actuando en representación de Raimundo , con base en 4 motivos:
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Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por infracción de precepto constitucional con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.
Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos motivos planteados con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 850.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que, analizado su contenido, se constata que coinciden en denunciar infracción de precepto constitucional.
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Se alega, por una parte, la ausencia de prueba para considerar probado que el acusado transportase la droga que le fue incautada con la finalidad de traficar con ella y no para su propio consumo. Por otro, se aduce que se vulneró su derecho a la defensa al no haberse permitido al acusado cuando ejerció su derecho a la última palabra efectuar manifestaciones sobre su consumo de cocaína y por haberse denegado algunas preguntas a su Letrado.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( STC 175/2012 y STS 193/2013 ).
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Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que el 18 de octubre de 2013 , el acusado, natural de Croacia, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en un vuelo procedente de Costa Rica, llevando en el interior de su estómago 45 bolas, 20 de las cuales contenían 152'49 gr de cocaína con una riqueza en principio activo del 66,9 por ciento cuyo valor en el mercado ilícito es de 8.870'64 euros. Dicha sustancia era transportaba el acusado para su ulterior venta a terceras personas para su consumo.
En el razonamiento jurídico 1º de la resolución impugnada explica el Tribunal de instancia el resultado de la prueba practicada:
i. La declaración del acusado, quien admitió que llegó al aeropuerto de Barajas en un vuelo procedente de Costa Rica, lugar en el que había comprado la droga, tratándose de cocaína, habiéndose tragado diversas bolas conteniendo dicha sustancia.
ii. La declaración testifical del agente del agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM000 , quien indicó que el acusado le manifestó que portaba en el interior de su organismo dichas bolas.
iii. La declaración testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM001 , el cual recogió en el hospital las bolas expulsadas por el acusado.
iv. La pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de las sustancias intervenidas.
Partiendo de dichas premisas, considera que el principal elemento fáctico de carácter incriminatorio es la cantidad de droga que se le intervino ya que es superior a la que los principios de la experiencia muestran que suele acopiar un consumidor para satisfacer su adicción, procediendo recordar a este respecto que esta Sala ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, cifra de consumo diario que se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, siendo también criterio de dicho organismo asumido por la Sala Segunda, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días ( SSTS 551/2009 y 1020/2009 , entre otra muchas). Al mismo se ha de añadir el hecho que las periciales practicadas por el SAJIAD y el médico forense constatan en el acusado un patrón de consumo poco relevante, sin elemento alguno que permita deducir el carácter funcional del delito cometido. A mayor abundamiento, la forma en que se producen los hechos, esto es, ocultando en el interior de su organismo la sustancia que intenta introducir en España, tras adquirirla en el extranjero viajando en un vuelo, son circunstancias que permiten inferior el destino al tráfico de la droga que se le incautó.
Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por la Audiencia ya que se deriva lógicamente de la valoración conjunta de los indicios concurrentes, los cuales convergen meridianamente en el sentido que afirma la Audiencia, sin que la misma pueda ser calificada como irracional, ilógica o arbitraria, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia denunciada.
En cuanto a la indefensión que se alega, constante jurisprudencia constitucional la ha configurado inequívocamente como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, no siendo por lo general coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional, en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el artículo 24 de la Constitución española . Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando cómo se habría alterado el resultado del proceso de haberse evitado la infracción denunciada ( SSTS 37/2007 y 450/2007 ). Aplicando dicho criterio al presente caso, la inviabilidad de la queja planteada deriva de que no consta suficientemente acreditada la relevancia de las incidencias que denuncia, esto es, de la entidad que se habría derivado para el sentido del fallo o para el ejercicio de la defensa de unas preguntas o manifestaciones cuyo contenido específico tampoco se desarrolla.
Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Se formaliza un motivo al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar error en la apreciación de la prueba.
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Designa la parte recurrente como documentos que acreditarían el error del Tribunal de instancia, el informe de asistencia al acusado en el Hospital "Ramón y Cajal" de Madrid, en el que indica que había ingerido entre 45 y 50 bolas conteniendo cocaína líquida, y el informe elaborado por la clínica médico-forense de Madrid en el que se indica que el acusado era consumidor habitual en septiembre de 2013.
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La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 829/2011 y 872/2011 ).
Sobre el valor procesal de los informes periciales, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 216/2010 o 427/2010 ) se admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: i) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o ii) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso.
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De la mera constatación de que el acusado hubiese consumido drogas, no se deriva axiomáticamente el destino al consumo propio de la cocaína que se le intervino, ni una afectación de sus facultades psicofísicas que permita estimar acreditada una minoración en su imputabilidad, en el momento de cometer los hechos enjuiciados, que permita la aplicación de una circunstancia atenuante.
Los informes periciales designados no reúnen la condición de literosuficientes, en cuanto de su simple lectura se desprenda, sin mayores aditamentos, el error del juzgador.
Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El motivo restante denuncia infracción ordinaria de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Se alega, de un lado, la indebida inaplicación del tipo atenuado del artículo 368 del Código Penal y, a su vez, del artículo 89.1 del citado texto legal por no haberse procedido a la sustitución de la pena de prisión impuesta por la de expulsión del territorio nacional. Finalmente, se alega la incorrecta inaplicación de la circunstancia atenuante de confesión de la infracción a las autoridades.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 193/2013 y 355/2013 , entre otras).
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Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, el motivo no puede prosperar porque en el supuesto que está siendo objeto de examen, no pueden ser calificados los hechos como de escasa entidad, a tenor de la cantidad de cocaína transportada, con un valor en el mercado ilícito de 8.870'64 euros. Se trata, además, de un intento de introducción clandestina de esa sustancia en territorio nacional, y valiéndose de la facilidad comisiva que ofrece un aeropuerto internacional de las características del de Madrid-Barajas, a lo que se ha de añadir la ausencia de prueba sobre circunstancias personales que hubiesen influido en la forma de ejecutar la ilícita conducta por la que se le condena.
En cuanto a la segunda cuestión, explica la Audiencia que no procede acordar la sustitución de la pena privativa de libertad, porque si se tiene en cuenta que el acusado es ciudadano de un Estado de la Unión Europea, concretamente Rumanía, la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión supondría "de facto" la impunidad de una conducta que es constitutiva de un grave delito, lo que no sólo desactivaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal (perspectiva de la prevención general negativa), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la Ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves (perspectiva de la prevención general positiva), resultando ajustada a Derecho la conclusión alcanzada ( SSTS 949/2010 y 531/2010 ).
En lo que se refiere a la última materia, como hemos dicho en otras ocasiones no puede valorarse como tal, a los efectos de la atenuación prevista en los apartados 4 º y 6º del artículo 21 del Código Penal , el reconocimiento de lo que inmediata e inevitablemente va a ser descubierto por la autoridad que ya ha iniciado sus actuaciones encaminadas a la averiguación de lo sucedido ( SSTS 732/2006 y 159/2007 ), siendo tal el contexto en el que opera la Audiencia cuando explica que, en el presente caso, los hechos se pusieron de manifiesto por la necesidad que tuvo el acusado de ser asistido médicamente al encontrarse enfermo. E incluso en la primera oportunidad que tuvo de reconocer la comisión del delito no lo hizo así, ya que en la declaración intentada por el Juzgado de Instrucción el día 19 de octubre de 2013 (folios 19 y siguientes de las diligencias previas) el acusado se negó a declarar. A mayor abundamiento, en la declaración que llegó a prestar finalmente en el Juzgado de Instrucción el día 29 de noviembre de 2013 (folios 84 y siguientes de las diligencias previas), si bien reconoció la tenencia de la droga, mantuvo que dicha sustancia era para su propio consumo, por lo que ni siquiera en tal declaración llegó a reconocer la comisión del delito. Y, en todo caso, expone, reconoció la tenencia de la droga cuando ya era un hecho que constaba en el procedimiento judicial, dándose la circunstancia de que en el acto del juicio oral tampoco confesó la comisión del delito pues insistió en que la droga era para su propio consumo. Por tanto, de un lado, el recurrente solo reconoció algo que, dadas las circunstancias, iba a ser inevitablemente descubierto por la policía, no aportando ningún elemento relevante que fuera desconocido o que no fuera a ser descubierto de forma inmediata por la autoridad, sin que, de otro, se produjese una colaboración o reconocimiento de los hechos que permita aplicar la circunstancia solicitada, lo que provoca la inviabilidad de la queja planteada.
Por otra parte, la cuestión carece de transcendencia, desde el momento en que el Tribunal de instancia ha impuesto, por su propia iniciativa, la pena mínima posible.
Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
