ATS 1924/2014, 20 de Noviembre de 2014
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| Número de Recurso | 10549/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1924/2014 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 637/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 6161/2013 del Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 9 de junio de 2014 , en la que se condenó a Pedro Jesús como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de 7 años y 7 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 48.591,56 euros, y al abono de 1/4 parte de las costas causadas.
Y a Pedro Jesús y Gabriela como responsables en concepto de autores cada uno de ellos, de un delito continuado de falsedad en documentos oficiales, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 2 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses y 1 día con una cuota de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal , y al abono de 1/4 parte de las costas causadas a cada uno de ellos.
En la misma sentencia se absolvió a Gabriela del delito conta la salud pública por el que venía acusada.
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Pedro Jesús , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Bota Vinuesa.
El recurrente alega como motivos de casación los siguientes:
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- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 369.5 del CP .
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- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 66.1, en relación con el art. 66.6 del CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.
ÚNICO.-
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El recurrente alega dos motivos de casación: infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 369.5 del CP .; e infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 66.1, en relación con el art. 66.6 del CP .
Considera que no debería haberse aplicado el tipo agravado de notoria importancia, y discrepa del modo en el que se ha aplicado el factor de corrección.
Considera que la pena es desproporcionada respecto a la conducta efectuada por su parte.
Al haber utilizado la misma vía casacional procedemos a la unificación de ambos motivos.
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El artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, y requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por tanto por esta vía sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.
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En los Hechos Probados consta que el acusado Pedro Jesús y la acusada Gabriela , sobre las 18,35 h. del día 24 de noviembre de 2013, llegaron a la Terminal nº 4 del aeropuerto de Madrid-Barajas, procedentes de Lima, portando como equipaje facturado a nombre de Horacio , dos maletas. Dentro se hallaron un total de 9 botellas de cristal que contenían, una de ellas, la cantidad de 624,4 gr. de cocaína con una riqueza del 16,2 %, en otras cuatro, la cantidad de 2259,9 gr. de la misma sustancia estupefaciente con una riqueza del 18,5 %, en otra, la cantidad de 636,3 gr. de cocaína con una riqueza media del 14,2%, en otra, el peso de 851,9 gr. con una riqueza del 14,1 %, y en las últimas dos, 1330,7 gr. con una riqueza media del 12%. El peso neto de la sustancia estupefaciente alcanzaba un peso de 841,49 gr.
Dicha sustancia iba a ser distribuida por el acusado entre terceras personas, alcanzando en el mercado ilegal, el precio de total de 48591,56 euros en su venta al por mayor.
No ha quedado acreditado que Gabriela conociese el contenido real de las botellas (cocaína).
A los acusados en el momento de la detención se les intervinieron a cada uno de ellos un pasaporte rumano, el del acusado a nombre de Horacio , en los cuales, y sobre soporte verdadero, personas no identificadas habían estampado la fotografía del acusado y la de Gabriela , mostrando ambos acusados, a las autoridades españolas en el momento de identificarse, dichos pasaportes.
Igualmente se intervinieron en el momento de la detención, dentro de una de las maletas que portaban, un pasaporte, una tarjeta de identidad, y un permiso de conducir israelí a nombre de Teodoro y que personas no identificadas realizaron, aportando el acusado sus fotografías, así como un permiso de conducir de Ontario (Canadá) a nombre de Horacio , también totalmente falso, y en el que figuraba la fotografía del acusado.
En la maleta de la acusada Gabriela se intervino un permiso de conducir, y un pasaporte israelí a nombre de la misma, realizados por personas no identificadas, y en los cuales figuraba la foto de la acusada que fue facilitada por la misma, así como un permiso de conducir rumano y una carta de identidad, también a su nombre y realizados de la misma manera. Todos los documentos referidos eran íntegramente falsos, salvo los pasaportes israelís, los cuales sobre soportes verdaderos habían sido sustituidas las páginas biográficas de sus titulares y sustituidas las fotografías por las de los acusados.
No se puede aceptar, con base en el cauce casacional utilizado, que exista una indebida aplicación de los arts. 368 y 369.1 , 5º CP , pues de los hechos probados se desprende la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito contra la salud pública citado, y dada la cantidad de droga neta, que supera los 750 grms., establecidos jurisprudencialmente, es posible tipificar los hechos aplicando la cantidad de notoria importancia.
No obstante con sus manifestaciones el recurrente en realidad muestra su discrepancia con el cálculo efectuado, al considerar que el factor de corrección del "mas menos cinco por ciento", debería haberse aplicado al porcentaje de riqueza media, y máxime si como las peritos afirmaron que el margen de error se aplica tanto al pesaje como a la riqueza. Añade que no sería de aplicación el tipo agravado de notoria importancia puesto que nos encontramos ante una cantidad de droga aprehendida en los límites que demarcan el tipo básico.
La conclusión a la que llega el Tribunal sobre la cantidad de la droga intervenida, no entra en contradicción con el informe pericial. En la sentencia en el Fundamento de Derecho Primero, ante el debate surgido en el plenario sobre si la droga incautada superaba o no la cantidad de 750 grms., concluye afirmando, de acuerdo con los peritos que elaboraron el informe, que obra al folio 73 de las actuaciones, que en el mismo se incluyó un margen de error del +-5%, y frente a la solicitud de la defensa, el Tribunal considera que la defensa no hace correctamente las operaciones aritméticas y precisa que debe hacerse el cálculo partiendo de cada una de las cantidades del alijo, en su peso neto, y a esa cantidad aplicar el porcentaje. La Audiencia, de manera detallada, explica el resultado de la prueba pericial y de los cálculos, tomando en consideración el margen de error que incluyeron los peritos.
La pretensión del recurrente sobre la posible aplicación del margen de error, no es posible, al no ser acorde con la jurisprudencia sobre la correcta manera en la que debe aplicarse el margen de error que consta en la pericial.
De acuerdo con la más moderna Jurisprudencia, STS 666/2013 de 15 de julio , y 308/2013 de 26 de marzo , el margen de error se aplica o sobre el porcentaje de riqueza o sobre la cantidad pura de droga obtenida, pero no existe ningún criterio que autorice a efectuar el cálculo de manera acumulada o sobre el porcentaje de riqueza media, como propone el recurrente.
En el presente caso, aplicando cualquiera de las dos opciones jurisprudenciales anteriormente indicadas, la cantidad neta obtenida superaría, en cualquiera de los casos, la cantidad de 750 grms., que permite considerar la notoria importancia base del tipo agravado, que ha sido, por tanto correctamente aplicado por la Sentencia de instancia.
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En cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad en la pena impuesta al acusado, y su falta de motivación, de la lectura de los hechos probados, y de la fundamentación jurídica se desprende que la subsución que efectúa el Tribunal en el art. 369.1.5º CP es correcta y la duración de la pena privativa de libertad se determina en atención a la cantidad de droga. Cabe recordar que esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.
En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido un "quantum" manifiestamente arbitrario. Lo que no sucede en el presente caso por cuanto al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, el art. 66.1.6º CP , permite a los Tribunales recorres en toda su extensión la prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijarla en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos, razonándolo en la sentencia.
La pena impuesta de 7 años y 7 meses de prisión, que supera en un mes la mitad de la pena imponible, es proporcionada y ajustada a las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales. Se halla dentro de los márgenes establecidos en nuestro texto punitivo penal, y resulta adecuada a la gravedad del hecho anteriormente descrito, por la cantidad de droga incautada y no constan circunstancias personales que permitan modificación alguna, ello tal y como razona la sentencia recurrida.
Procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
