ATS 1991/2014, 4 de Diciembre de 2014

Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, se dictó sentencia, con fecha 3 de marzo de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 56/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Pontevedra, como Procedimiento Abreviado nº 1799/2009, en la que se condenaba a Pablo , como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de veinte meses, con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas/día insatisfechas y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la industria de fabricación de remolques por tiempo de cuatro años y seis meses; y al pago de un tercio de las costas causadas. Asimismo, se absuelve a Ascension y a Santiago del delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público del que venían siendo acusados, declarando de oficio las dos terceras partes de las costas.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Santos Carrasco Gómez, actuando en nombre y representación de Pablo , con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 24 , 74 y 390 del Código Penal ; y 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

1. Entiende el recurrente que no existe prueba de cargo con suficiente entidad para demostrar su autoría en un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público. Considera que los indicios son insuficientes al objeto de integrar la prueba de cargo apta para desvirtuar su presunción de inocencia.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados que el recurrente, propietario y gerente de la empresa Remolques Leiro, dedicada a la construcción de remolques, solicitó y obtuvo del Ministerio de Industria el alta en el Registro de Fabricantes y Representantes para las marcas Leiro y Loysegade y le fue concedida autorización para firmar los certificados de homologación en las tarjetas de Inspección Técnica de Vehículos para la marca Leiro. Entre los años 2003 y 2008 el recurrente expidió y firmó, a cambio de precio, hasta 24 tarjetas de inspección técnica de vehículos para legalizar vehículos remolque, haciendo constar en todos ellos que se ajustaban en sus características técnicas a la de alguno de los modelos de su homologación, sabiendo que no era cierto.

El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación de la recurrente en un delito continuado de falsedad en documento oficial en de los siguientes elementos:

i) Declaración testifical de los titulares de los remolques, quienes en el acto del juicio refirieron haber contactado con el recurrente para realizar la legalización, previo pago del precio que oscilaba entre 200 y 1.200 euros que remitían al recurrente, sin que inspeccionara los remolques. Alguno de los titulares, Juan Manuel y Adolfo manifestaron que acudieron a él para que fabricase los remolques con masas y dimensiones distintas de las autorizadas para el fabricante en la homologación base, quien posteriormente expedía la tarjeta ITV en la que hacía constar que las características que reseñaba se ajustaban a las del remolque y se correspondían con las de la homologación. Por su parte, el testigo Baldomero puso de manifiesto que el recurrente le proporcionó la documentación para un remolque que no llegó a existir.

ii) Declaraciones de los agentes con número profesional NUM000 y NUM001 , pertenecientes a la Agrupación de Tráfico, quienes en el acto del juicio tras la ratificación del atestado, señalaron que constataron un elevado número de remolques, de la marca Leiro, fundamentalmente destinados a feriantes y atracciones, dispersos geográficamente, que no se ajustaban al tipo homologado y a los que, sin embargo, se habían facilitado la ficha técnica. Asimismo, compareció al acto del juicio el agente con número profesional NUM002 , quien declaró que el denominador común en todos los casos era que se adaptaba la ficha a lo que decía el cliente. Afirmaron los agentes que inspeccionaron la empresa Leiro y comprobaron que había un número de matriculaciones con peso superior a 750 Kg. que era el homologado. Pidieron las homologaciones al Ministerio de Industria y los datos a la Dirección General de Tráfico, y constataron que la tara en muchos casos era muy superior y que había una gran dispersión geográfica, lo que no era normal porque se trataba de un fabricante local. A partir de ese momento se pusieron en contacto con otras unidades policiales para la localización y comprobación de los vehículos, resultando que los vehículos no se correspondían con el homologado. Asimismo, afirman que se pusieron en contacto con los propietarios, y muchos de ellos les decían que había un fabricante en Pontevedra que les legalizaba los vehículos, a cambio de un precio, que normalmente contactaban con él por teléfono y luego por mensajería les mandaban la chapa y la tarjeta de ITV.

iii) Prueba documental consistente en la totalidad de las tarjetas de inspección técnica de los vehículos, así como las actas de inspección, precinto y depósitos de vehículos e informes fotográficos; además, de la información remitida por el Ministerio de Industria relativas a los expedientes correspondientes del Registro de Fabricantes y Representantes, listado de contraseñas, y certificados de homologación concedidos. De la documental resulta acreditado que en las tarjetas de inspección técnica que figuran en las actuaciones, con sello de Remolques Leiro y firmadas por el recurrente, se certifica que el vehículo carrozado cuyas características se reseñan es completamente conforme con el tipo homologado, con la contraseña facilitada al recurrente, cuando tales características no se ajustan a los tipos homologados. Ello permitió, afirma la Sala, la matriculación, lo que no sería posible, dadas las características de los vehículos o sería muy costoso porque tendría que hacerse una homologación individual.

iv) Declaraciones de los coimputados Santiago y Ascension (hermano y cuñada del recurrente) quienes en el acto del juicio afirmaron que ellos rellenaron las fichas a máquina para el recurrente, pero siempre con los datos que éste les proporcionaba.

v) El recurrente reconoció que estaba autorizado para expedir tarjetas de ITV, no alega la falsedad de su firma y sello que aparece al pie de la totalidad de las tarjetas de ITV, reconoce que él firmaba las fichas técnicas, añadiendo que "será verdad lo que dice la Guardia Civil".

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque partiendo de las declaraciones de los titulares de los vehículos -quienes de forma coincidente han afirmado que contactaron con el recurrente para la legalización de los vehículos a cambio de un precio-, de los agentes -quienes confirmaron que la tara de muchos de los vehículos era muy superior a la homologada, no ajustándose los remolques al tipo homologado-; la documental -acreditativa de que en las tarjetas de inspección técnica se certificaba que el vehículos tenía unas características conforme con las del tipo homologado, cuando carecían de las mismas- y el propio reconocimiento del recurrente de ser él quien firmaba las fichas técnicas, se deduce que el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente confeccionó fichas de inspección técnicas de vehículos en las que se hacía constar (de modo mendaz) que las características de los remolques a que aludían coincidían con las de tipo homologado a cambio de una cantidad de dinero.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a un procedimiento con las debidas garantías.

1. Denuncia el recurrente la legalidad de la entrada y registro practicada en el taller/establecimiento de Santiago en fecha 11 de septiembre de 2009, titularidad o gestionado por éste, sin su presencia ni la de Ascension , no habiéndoles notificado el mismo en plazo a pesar de tener en dicho momento la condición de imputados. En segundo término denuncia la extemporaneidad del escrito de acusación del Ministerio Fiscal de fecha 25 de octubre de 2012, cuando el auto del Juzgado dando traslado para presentar el escrito es de fecha 30 de agosto de 2012.

2. Esta Sala se ha pronunciado, en el auto de 22.1.2003, dictado en el recurso de queja 87/2002 , en la sentencia 522 de 1999 de 30.3 y en la 878/2002 de 17.5 , en relación a la superación del plazo establecido para la formulación de la acusación, en el sentido de entender que integra un defecto formal y no grave, que no determina la nulidad de la calificación emitida fuera de plazo. Así, en la citada sentencia 878/2002 se afirma que la decisión de dar por precluido el plazo para calificar, carente de apoyatura legal, constituye una resolución muy drástica y desproporcionada cuando se adopta sin conceder a la parte el segundo término prudencial para emitir su dictamen, al que se refiere el art. 215 de la LECRIM , y sin ningún requerimiento previo o advertencia a la parte perjudicada. En la citada sentencia 878/2002 se considera improcedente que se prive a la parte acusadora de su derecho al ejercicio de la acción penal en función de un mero retraso en la calificación de los hechos, es decir, de un defecto formal no excesivamente transcendente al que la Ley no atribuye expresamente este efecto, entendiendo la resolución de esta Sala mencionada que la privación del derecho a ejercitar las acciones penales puede constituir una sanción excesivamente rigurosa en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

   Ciertamente que el Derecho Fundamental de la inviolabilidad del domicilio está muy ligado a la protección de la intimidad ( art. 18. 1 y 2 CE ), y la doctrina de esta Sala ha concebido el domicilio de manera muy amplia, llegándose a definir, con carácter general, como por domicilio "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, aún ocupado temporal o accidentalmente", pero en este caso la entrada se realiza en una nave o almacén, y reiteradamente tiene establecido esta Sala que el registro de estos inmuebles no tiene que someterse a las prevenciones del art. 569 y ss de la LECRIM . Una nave, oficina o local comercial carecen de la protección que otorgan los apartados 1 y 2 del art. 18 CE . al no constituir, de modo evidente, un espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad, de ahí que no puedan considerárseles incluidos dentro del ámbito de protección de la inviolabilidad del domicilio ( SSTS. 27.7.2001 , 3.10.95 , 27.10.93 ), siendo particularmente explícita la STS. 8.7.94 , al afirmar que ni toda entrada y registro en un lugar cerrado exige la autorización judicial, ni los locales comerciales o almacenes que no constituyen morada de una persona gozan de la tutela constitucional del art. 18.2 citado, sin que requieran, en consecuencia, para la entrada y registro en ellas de las mismas formalidades procesales que se imponen a los registros domiciliarios (STS 183/2005).

3. En aplicación de la doctrina expuesta se ha de inadmitir el motivo. Es cierto que el escrito del Ministerio Fiscal se ha presentado fuera del plazo previsto en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero tal retraso, que puede integrar un defecto formal, no determina, como pretende el recurrente, la nulidad de la calificación realizada.

   Respecto a la pretendida nulidad de la diligencia de entrada y registro practicad en el taller de Santiago , cabe reseñar, como hace la sentencia recurrida en su fundamento jurídico primero, que en fecha 11 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Instrucción se dictó auto acordando la entrada y registro en las instalaciones administrativas del taller dedicado a la carpintería mecánica y a la fabricación de remolques, titularidad o gestionado por Santiago , diligencia que se practica en presencia del mismo, pero no de Ascension ni del recurrente. El reproche que el recurrente hace al registro efectuado por orden judicial es que no se hiciera estando presente él cuando ya tenía la condición de imputado. Sin embargo, el registro no afectó al domicilio de un ciudadano, sino que se llevó a cabo en un taller que no tenía tal consideración.

   El local de autos era utilizado para fines comerciales o industriales distintos al de servir de habitación a sus titulares, por lo que no regia para él la garantía de los arts. 18.2 CE y 545 Ley de Enjuiciamiento Criminal siendo válidas tanto la entrada policial en función investigadora sin autorización judicial previa, como el registro hecho con tal autorización, pero sin cumplir todas las previsiones del art. 569 LECrim ., tal como repetidamente viene afirmando para tales casos la jurisprudencia de esta Sala (SS. 21.2.92 , 19.7 , 27.11 y 9.12.93 y 21.2.94 y del TC. S. 228/97 de 16.12).

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 24 , 74 y 390 del Código Penal .

1. Alega el recurrente que es indiscutible la autenticidad de las tarjetas de ITV, por lo que los hechos probados solo pueden encuadrarse en el apartado de la falsedad ideológica despenalizada para el particular; por lo que debió de aplicarse el artículo 390.1.4 del Código Penal , con la consecuencia de decretar su absolución, y ello por cuanto tiene la condición de particular, no pudiendo apreciarse la condición de funcionario público. Afirma que no realiza una actividad en el ejercicio de funciones públicas, su actuación se enmarca en el ámbito meramente contractual, en el ejercicio libre y privado de su actividad profesional; y en todo caso, debe rechazarse que estuviera actuando dentro de sus funciones, por cuanto éstas en estrictos términos sería la fabricación y homologación de los remolques con los pesos y medidas para los que estaba autorizado, por lo que la fabricación y homologación que estuviera fuera de los pesos y medidas autorizados para "remolques Leiro" no estaría dentro del ámbito de sus funciones; en consecuencia tampoco sería de aplicación el artículo 74 del Código Penal al no existir delito.

2. En el cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

   Tal y como ha declarado esta Sala, el concepto de funcionario público contenido en el art. 24.2 Código Penal , conforme al cual "se considerará funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección, o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas", es un concepto de Derecho Penal independiente de las categorías y definiciones que nos ofrece el Derecho administrativo en el que lo verdaderamente relevante es proteger de modo eficaz la función pública, así como también los intereses de la Administración en sus diferentes facetas y modos de operar ( STS de 27 de enero de 2003 y 4 de diciembre de 2001 ). Se trata de un concepto más amplio que el que se utiliza en otras ramas del ordenamiento jurídico, y más concretamente en el ámbito del Derecho administrativo, pues mientras que para éste los funcionarios son personas incorporadas a la Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente "la participación en la función pública" ( STS de 4 de diciembre de 2002 ), a la que debe accederse por cualquiera de las tres vías de designación que recoge el precepto ( STS 28 de febrero de 2014 ).

   Para una correcta determinación del carácter público de la actuación ha de partirse, necesariamente, de la concurrencia de una finalidad dirigida a satisfacer los intereses generales, el criterio teleológico al que hemos hecho referencia con anterioridad, esto es, a las potestades de la administración, legislativa, jurisdiccional y ejecutiva, y dentro de éstas las dirigidas a la satisfacción del bien común, enseñanza, justicia, hacienda, fomento, comunicaciones, seguridad, agricultura, sanidad, abastecimientos, etc. Criterio que ha de ser delimitado, a su vez, por el requisito subjetivo, en cuya virtud el órgano del que emane sea público, y otro objetivo, por el que se exige que la actividad sea regida por normas de carácter público, aunque la relación entre el sujeto que la realiza y el órgano pueda ser regulada por normas no públicas ( STS 186/2012 ).

3. El motivo ha de inadmitirse. Se prescinde de los hechos declarados probados en los que se afirma que confeccionó fichas de Inspección Técnicas de Vehículos en las que hacía constar, de modo mendaz, que las características técnicas de los remolques a que afectaban coincidían con las del tipo homologado, actuación que llevaba a cabo dentro de las funciones que como fabricante homologado, titular de contraseña de homologación y autorizado para expedir tarjetas de ITV, le correspondía. Por tanto, se dan todos los elementos configuradores del delito por el que ha sido condenado: la incorporación, con conocimiento, de afirmaciones falsas con trascendencia jurídica en un documento oficial por parte del recurrente, en el desempeño de función pública y dentro del marco propio de su actuación.

   El recurrente pretende dar una interpretación distinta al concepto de funcionario público; si bien, tal y como justifica la sentencia recurrida en el fundamento jurídico cuarto, el recurrente participaba en el ejercicio de funciones públicas ya que uno de los aspectos de la seguridad ciudadana es la seguridad vial, afectando a la misma el hecho de que los vehículos que por ella transitan no se encuentren en correcto funcionamiento, pues sus deficiencias mecánicas o estructurales pueden incidir en la seguridad del tráfico; y la inspección técnica de vehículos, en cuanto es un medio para lograr aquella finalidad, forma parte de las actividades públicas y participa de la naturaleza de función pública, que corresponde ejercerla al Estado y se gestiona por quienes se encuentran debidamente autorizados. Y en las actuaciones consta la certificación remitida por el Ministerio de Industria que señala, en la resolución de fecha 31 de enero de 1994, a Talleres López Leiro fabricante de remolques ligeros de la marca Leiro, y quedaba registrada la firma del recurrente como persona autorizada para firmar las solicitudes de homologación y las tarjetas de ITV de aquellos remolques.

   Todo lo expuesto, avala la conclusión dela Sala de que la actividad imputada al recurrente se realizó dentro del marco del ejercicio de funciones públicas; realizando dicha actividad -contrariamente a lo referido por él- dentro del marco propio de su actuación y para los fines que tenía asignados, dado que confeccionó la tarjetas de ITV como fabricante homologado y para las contraseñas de homologación que constan inscritas en el Ministerio de Industria; esto es, certificaba en las fichas de inspección técnica lo que no se correspondía con las características del tipo homologado, actividad que llevaba a cabo como titular de la contraseña de homologación facilitada por el Ministerio de Industria.

   Procede la inadmisión de los motivos ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

1. Solicita el recurrente la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas dado que los hechos acontecen entre los años 2003 y 2008, y no han sido enjuiciados hasta enero de 2014, esto es, más de once años y seis meses después.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 , de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que, para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial, ( STS de 20 de diciembre de 2005 , de 8 de marzo de 2006 y de 16 de octubre , 7 de noviembre y 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado." ( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

3. La parte recurrente señala, en apoyo de su pretensión, la duración total del procedimiento, si bien no se fijan periodos concretos en los que no se estuviera realizando actividad de investigación o procesal alguna. Por otra parte, el periodo de tramitación del procedimiento no puede considerarse excesivo; se inicia en marzo del 2009, por tanto hasta que se dictó sentencia transcurrieron cinco años y no más de once años como indica el recurrente; estaban implicados tres imputados, se tomó declaración a numerosos testigos, se acordó la ejecución de una entrada y registro en el taller de uno de los implicados, y fue necesaria la aportación a los autos de numerosa documentación administrativa y bancaria. La relativa tardanza no puede atribuirse a ninguno de los órganos judiciales, sino a la índole de la materia objeto de comprobación. Por último, y ello es determinante, la pena impuesta -cuatro años y seis meses de prisión- se ha fijado en la mitad inferior de la legalmente procedente -como hubiera sido obligado en el caso de haber estimado alguna circunstancia atenuante-.

En definitiva, el periodo total de duración del procedimiento (cinco años) no puede calificarse de extraordinario, como exige el artículo 21.6º del Código Penal para que la atenuante entre en juego.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: