ATS 1930/2014, 6 de Noviembre de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| Número de Recurso | 834/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1930/2014 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décima), se ha dictado sentencia de 28 de enero de 2014, en los autos del Rollo de Sala 12/2013 , dimanante de las diligencias previas 1959/2010, procedentes del Juzgado de Instrucción número 3 de Mataró, por la que se condena a Lucio , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias agravante de reincidencia y atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y tres meses de prisión y multa de treinta euros, así como al pago de la mitad de las costas procesales; y a Marta , como autora, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses prisión y veinte euros de multa, así como al pago de la mitad de las costas procesales.
Contra la mencionada sentencia, Lucio y Marta , formulan recurso de casación.
Marta , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Abelardo Miguel Rodríguez González, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del principio in dubio pro reo y del derecho a un proceso con todas las garantías; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368.2 º, 27 y 28 del Código Penal .
Por su parte, Lucio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Aparicio Carol, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal , en relación con el artículo 66.1º.7º del mismo texto legal .
Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Manuel Maza Martin.
RECURSO DE Lucio
El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Aduce que la única prueba en su contra la constituyen las declaraciones de los agentes actuantes, que resultan contradictorias, como lo pone de relieve las referencias de uno y otro sobre la distancia desde donde afirmaban haber presenciado los hechos.
Así mismo, indica que los agentes manifestaron haber visto al acusado introducirse un objeto en la boca, que sospecharon pudiese ser una papelina y que, por este motivo, fue trasladado a un Hospital. No obstante, alega que no consta en actuaciones, ni los resultados del examen, que al parecer fue totalmente negativo, y, ni siquiera, si prestó su conformidad.
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El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).
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El Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria, en contra de ambos recurrentes, basándose en las declaracciones de los agentes de la Policía Local de Mataró que intervinieron en los hechos. Los dos agentes, de número profesional NUM000 y NUM001 , declararon, de manera convergente, que, cuando se encontraban realizando patrulla de vigilancia a bordo de un vehículo, por las quejas de los vecinos, ante el incremento de los actos de tráfico de droga en la zona, se percataron de la presencia allí de Lucio , al que conocían de anteriores intervenciones; que decidieron, entonces, ponerse a la expectativa, observando que una tercera persona, identificada posteriormente como Víctor . se le acercaba a aquél y le entregaba lo que parecía un billete; que Lucio , acto seguido, se dirigió a Marta , que estaba sentada en un poyete en la calle Jaume Isern y, que la mujer, del bolso, que lo tenía entre las piernas, sacó un pequeño objeto, que pasó a Lucio y éste, a su vez, a Víctor . Los agentes comunicaron por radio las características del comprador a un compañero suyo, el agente NUM002 , que interceptó a Víctor , encontrándosele en el bolsillo del pantalón una papelina de una sustancia que, debidamente analizada, resultó contener 0,15 gramos de heroína, con riqueza del 41% y margen de error de +/- 4%.
El agente citado en último lugar declaró ratificando los anteriores extremos.
De cuanto antecede, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante.
No constituye óbice a la credibilidad de los testigos ni que el comprador Víctor ., en el acto de la vista oral, manifestase no haber comprado la dosis a los recurrentes, sino el fin de semana anterior, ni que los agentes conociesen ya previamente a Lucio por intervenciones previas. Respecto de la primera cuestión, la Sala estimó, en uso de su percepción directa e inmediata de la prueba, que el testigo no era creíble. No recordaba si había visto al acusado y si se había acercado hasta él, pese a que, en un primer momento, lo negó. Los agentes sostenían que, cuando se le interceptó, dijo que acababa de comprar la papelina. La Sala a quo estimaba que esto último era más congruente con el hecho de llevarla en el bolsillo, en aquel momento. De haberse adquirido días antes, lo lógico sería no llevarla consigo.
Respecto de la segunda cuestión planteada, el simple hecho de que el acusado fuese conocido por los agentes, por anteriores intervenciones, no constituye un óbice insalvable a la credibilidad de los testigos. No existe ningún indicio que apunte a una denuncia y a una intervención malintencionada y arbitraria de los agentes.
Por último, en lo referente a la posible ingesta de otra supuesta papelina por el acusado, la propia parte recurrente indica que resulta no ser cierta; por lo que, en realidad, se trata de una cuestión, a efectos procesales y penales, intranscendente.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal , en relación con el artículo 66.1º.7º del mismo texto legal .
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Aduce que, en atención a la escasa complejidad del procedimiento, su duración debería haber dado lugar a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, con disminución de la pena en dos grados.
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Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado."( STS 175/2011, de 17 de marzo ).
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El Tribunal de instancia declaró como probado que el procedimiento estuvo paralizado en el Juzgado de Instrucción desde el 1 de mayo de 2010 hasta el 23 de noviembre del mismo año y desde el 10 de mayo de 2011 hasta el 17 de enero de 2012 y que la última diligencia de investigación en sede de instrucción se llevó a cabo en diciembre de 2010.
Consecuente con ello, estimó concurrente la atenuante de dilaciones indebidas. La decisión adoptada por la Sala a quo es acertada: no hay base fáctica sobre lo dicho para estimar que se debería haber considerado concurrente la atenuante citada pero como muy cualificada.
A falta de una definición legal de que se ha de entender por una circunstancia atenuante muy cualificada, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado su distinción por un criterio cuantitativo, diciendo que, esencialmente, se puede reconocer en aquellos casos, en los que se supera, excepcionalmente, el marco normal de una circunstancia atenuante.
Así, por vía de ejemplo, las sentencias de esta Sala de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004 decían: "Como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado".
A este respecto, la propia redacción del artículo 21.6º del Código Penal , exige, para la apreciación de la atenuante, una dilación extraordinaria e indebida. La apreciación de la atenuante como muy cualificada exigiría, cuando menos, que la dilación fuese superior al propio calificativo de extraordinaria, lo que, en el presente caso, no concurre.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
RECURSO DE Marta
La recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del principio in dubio pro reo y del derecho a un proceso con todas las garantías.
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Considera que no se ha practicado prueba de cargo bastante. Indica que la única prueba practicada en su contra lo constituyen las declaraciones de los agentes actuantes de la Policía Local, que no reúnen las condiciones de persistencia y concreción exigibles, por las contradicciones en las que incurrieron respecto a la distancia a la que se hallaban, cuando decían haber presenciado los hechos. A mayor abundamiento, señala que el testigo Víctor ., tajantemente, en todas las fases, manifestó no haber comprado nada a los acusados.
Reitera que, en todo momento, ha negado haber vendido dosis alguna de droga y manifiesta que el coacusado marcó el número de teléfono para poder hablar con ella y que, en su poder, no se le ha encontrado ni droga ni dinero.
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El motivo comparte pretensión con el formulado por el recurrente Lucio . Nos remitimos a las consideraciones hechas al respecto, en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución.
Concorde con los razonamientos ahí expresados, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
La recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368.2 º, 27 y 28 del Código Penal .
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Considera indebidamente aplicados los artículos 27 , 28 y 368.2º del Código Penal , al no haberse acreditado suficientemente la concurrencia de los elementos propios de este delito.
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En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).
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El motivo es dependiente del anterior. El relato de hechos probados describe un acto de tráfico de droga realizado por concierto entre los dos acusados, que tiene pleno acogimiento en el precepto aplicado.
Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación, formulados por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
