ATS 1970/2014, 6 de Noviembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), en autos nº Rollo de Sala 44/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 3171/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Hospitalet de Llobregat, se dictó sentencia de fecha 28 de abril de 2014 , en la que se condenó a Mateo y Jose Ignacio , como autores de un delito contra la salud pública, de los arts. 368.1 y 369.1.3º del CP ., en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena para cada uno de ellos de 6 años y 1 día de prisión, multa de 400 €, así como al pago de las 2/3 partes de las costas procesales.

En la misma sentencia se absolvió a Aureliano de los hechos por los que había sido acusado.

Contra dicha Sentencia se interpusieron dos recursos de casación mediante la presentación de los correspondientes escritos por los Procuradores de los Tribunales D. Domingo José Collado Molinero y Dª Mª del Mar Gómez Rodríguez.

Jose Ignacio alega como motivos de casación los siguientes:

1. - Vulneración del principio de presunción de inocencia, al amparo de los arts. 24.2 de la CE . y 5.4 de la LOPJ .

2. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

3. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de precepto penal de carácter sustantivo.

   Mateo alega como motivos de casación los siguientes:

1. - Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim .

2. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

3. - Infracción de precepto legal, al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

4. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim .

5. - Infracción de precepto legal, al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

A) Dos son los recurrentes y varias las vías de casación utilizadas. Comenzaremos por el análisis del recurso de Mateo , específicamente por el motivo primero en el que alega quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim ., por denegación de diligencias de prueba, y denegación de la suspensión de la celebración del juicio.

Cita de manera pormenorizada la documental cuya práctica fue denegada; en relación a un teléfono móvil, que se oficie a la compañía del mismo, así como que se aporten extractos bancarios, que se ponga a disposición del Tribunal ciertas piezas de convicción de objetos intervenidos en la entrada y registro, como libretas de ahorro, teléfonos, agendas, y diversa documentación, así como que se hubieran practicado diversas testificales; pruebas todas ellas denegadas por auto del Tribunal, habiéndose formulado la oportuna reclamación. Entiende el recurrente que todas ellas habrían contribuido a depurar la verdad material de la inocencia de Mateo , por lo que su denegación, y no haber suspendido la celebración del juicio para su práctica, ha generado indefensión.

2. Esta Sala (STS 19/06/2012 ) ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución, pero también ha señalado siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

   Cuando el Tribunal rechace diligencias de pruebas que no considere pertinentes o deniegue la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre otros, es necesario citar los requisitos siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Concretamente cuando se trate de la suspensión del juicio oral ante la imposibilidad de practicar una prueba previamente admitida, el Tribunal habrá de ponderar la conveniencia de celebrar el plenario en un tiempo razonable y la necesidad de dicha prueba, pudiendo para ello valorar el resto de las pruebas ya practicadas sobre el mismo aspecto fáctico.

3. En el supuesto de autos, no puede compartirse la alegación de que la denegación de las pruebas propuestas por la defensa pueda haber generado indefensión.

   Con independencia de que el recurrente no precisa de manera concreta qué se habría desprendido del resultado de la práctica de las citadas pruebas, documentales y testificales, el Tribunal de instancia contó con material suficiente, como para dictar la sentencia, sin que fuera necesario haber realizado nuevas pruebas como las propuestas, que habrían sido de escasa eficacia. De la lectura de la sentencia, se desprende que dada la testifical de los agentes intervinientes, del resultado de la entrada y registro practicada en los domicilios y en el Bar donde se efectuaron los actos de tráfico, y del resto de la pericial y testifical practicada, aportar datos sobre unos determinados teléfonos, visualizar por el Tribunal las agendas, sobre las que no se ha impugnado elemento concreto alguno, escuchar relatos de familiares o amigos, o el del titular del establecimiento situado al lado de uno de los domicilios, resulta sin disponer de ningún otro dato, innecesario, tal y como indicó el Tribunal en el auto denegatorio de las pruebas solicitadas. Nada aporta el recurrente que permita modificar dicha apreciación.

   No aporta el recurrente datos concretos con base en los cuales, de haberse practicado las pruebas apuntadas, de haber podido observar de manera directa el Tribunal las piezas de convicción, y de haber escuchado nuevas testificales, resultaría una potencial modificación de la conclusión a la que llega el Tribunal respecto a la responsabilidad del acusado, y su directa intervención en los hechos, tal y como se desprende de la prueba practicada.

   A efectos puramente discursivos, añadiendo mentalmente al conjunto de la prueba practicada, aquella denegada en su momento, es previsible que el fallo permanecería en sus actuales términos. Por tanto, con la falta de práctica de dichas pruebas no se vulnera derecho alguno del interesado, ya que no se le priva de un elemento esencial para su defensa que pudiera haber incidido de ese modo en el resultado del juicio.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Ambos recurrentes alegan como motivos de casación los siguientes: Jose Ignacio la vulneración del principio de presunción de inocencia, al amparo de los arts. 24.2 de la CE . y 5.4 de la LOPJ .; infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba; e infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de precepto penal de carácter sustantivo.

Mateo alega en los motivos segundo a quinto, infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; infracción de precepto legal, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ; infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim ; e infracción de precepto legal, al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

No obstante las vías casacionales utilizadas ambos consideran que no han quedado acreditadas sus respectivas actuaciones para vincularles con los hechos por los que han resultado condenados.

Mateo considera que no se ha practicado prueba suficiente para considerar acreditada ni la venta de sustancias en el Bar, ni la titularidad del domicilio de la CALLE000 , en el que se efectuó una de las entradas y registros, ni que él acudiera al mismo de manera más o menos habitual. Considera insuficientes y contradictorias las testificales de los agentes y de las vecinas del inmueble como para que pudieran aportar los datos necesarios en los que basa el Tribunal su condena. No declararon los compradores durante la instrucción, pero el que lo hizo en el acto de la vista negó haber adquirido la droga en el Bar.

Recurre por las vías casacionales de la infracción del derecho a la presunción de inocencia y de la infracción de ley, el que exista prueba que permita apreciar la agravante de utilización de local abierto al público, y considera inadecuado no aplicar el art. 368.2 CP .

Igualmente entiende la ausencia de prueba para determinar la cuantía de la multa, al no existir una prueba pericial sobre la misma.

En cuanto al acto de entrada y registro, considera la vulneración del art. 18.2 CE . La necesidad y la proporcionalidad no se cumplen en el auto que autorizó su práctica, se basó en las alegaciones de la policía de las que se desprende que sólo efectuaron unas vigilancias que no fueron sino conjeturas y suposiciones. Con respecto al efectuado en la CALLE000 sería irregular pues no estuvo presente Mateo , que estaba detenido, si es que se acepta, como hace el Tribunal que fuera morada del mismo o lo hubiera sido, lo que de hecho niega Sabino , que era quien tenía alquilada la vivienda siendo propietario de todo lo que había en su interior, huyó cuando llegó la policía, y no se presentó a juicio, y los dos testigos que sí estaban presentes, eran vecinos del inmueble, pero no moradores en el mismo. Sin embargo en el que sí era el domicilio de Mateo , de la CALLE001 , nada se encontró. Lo mismo ocurrió con lo inspeccionado en el Bar en el que sólo aparecieron 1.500 euros en un sobre, pero cuyo origen es legal, dado que proviene de la actividad lícita y corresponde a las ganancias del establecimiento.

Por su parte Jose Ignacio alega que era un simple camarero del Bar que trabajaba sin contrato 4 horas, y que realizaba también trabajos ocasionales, siendo que nunca participó en el tráfico de drogas por el que se le condena. Su nombre no fue dado por la policía hasta pasados tres meses desde el inicio de la investigación. No tenía acceso al local, ni tenía llaves, como tampoco lo tenía de la casa de la CALLE000 , y nadie le vio en el citado local, ni en el de la CALLE001 . Tampoco le reconoció ninguno de los compradores. La declaración de los agentes fue insuficiente, pues reconocieron no recordar los hechos dado el transcurso del tiempo. Al igual que el otro recurrente considera que no hay pruebas de que las transacciones se efectuaran en el local, entiende posible aplicar la circunstancia de menor entidad, y por tanto procede imponer la pena de 3 años de prisión.

Reconducimos todos estos motivos a la infracción de precepto constitucional, por lo que se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En los Hechos Probados de la Sentencia recurrida consta que los acusados Mateo y Jose Ignacio , actuando de previo y común acuerdo, se dedicaban a la elaboración, manipulación, y posterior venta a terceros, de dosis de cocaína, previa su transformación en producto listo para su venta. Para ello, utilizaban un "laboratorio" para la transformación se la sustancia, en Hospitalet de Llobregat, alquilado a nombre de la pareja sentimental del Sr. Mateo , siendo que, una vez la sustancia preparada, su posterior venta se llevaba a cabo en el bar " DIRECCION000 ", de la misma localidad, también regentado por Mateo .

   Este acusado se encargaba de la transformación, corte y preparación de la cocaína junto a otra persona -que no ha sido puesta a disposición del Tribunal- y que luego era vendida en el mencionado establecimiento-bar, con el auxilio del acusado Jose Ignacio , que trabajaba como camarero en el local.

   Así, el día 20 de marzo de 2012, hacia las 18:50 horas, el acusado Jose Ignacio salió del bar " DIRECCION000 " y, en la puerta, hizo entrega a Dionisio , a cambio de dinero, de un envoltorio de plástico con polvo blanco en su interior, y que, debidamente analizado, resultó contener cocaína, fenadetina, lidocaína, levamisol y tetracaína, con un peso neto de 0,518 gramos y una riqueza en cocaína base del 34%, siendo la cantidad total de cocaína base la de 0,176 gramos.

   El día 23 de marzo de 2012, hacia las 19:10 horas, el acusado Mateo , cuando se encontraba despachando en el mencionado bar que él regentaba, entregó a Lucas , a cambio de dinero, un envoltorio de plástico con polvo blanco en su interior y que, debidamente analizado, resultó ser cocaína, cafeína, fenacetina, lidocaína y levamisol, con un peso neto de 0,499 gramos y una riqueza en cocaína base de 42%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,21 gramos.

   El mismo día 23 de marzo, hacia las 19:40 horas, el acusado Mateo , cuando se encontraba en el bar " DIRECCION000 " con igual ánimo, entregó a Jose Enrique , a cambio de dinero, un envoltorio de plástico con polvo blanco en su interior, que, debidamente analizado, resultó ser cocaína y fenacetina, con un peso neto de 0,455 gramos y una riqueza en cocaína base del 39%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,177 gramos.

   El día 26 de marzo, hacia las 19:12 horas, el acusado Jose Ignacio , cuando se encontraba de en el mencionado bar, entregó a Dionisio , a cambio de dinero, un envoltorio de plástico que contenía en su interior polvo blanco y que, analizado, resultó ser cocaína, cafeína, fenacetiria, lidocaína y levarnisol, con un peso neto de 0,484 gramos y una riqueza en cocaína base de 34%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,165 gramos.

   Este mismo día 26 de marzo, hacia las 19:40 horas, el acusado Jose Ignacio se dirigió desde el bar " DIRECCION000 " hasta la cercana esquina de la calle Martí i Julia con Mare de Deu deis Desamparats y, con igual ánimo, entregó a Eleuterio , a cambio de dinero, un envoltorio de plástico con polvo blanco que, debidamente analizado, resultó ser cocaína, cafeína, fenacetina, lidocaína, levamisol y tetracaína, con un peso neto de 1,067 gramos y una riqueza en cocaína base de 50%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,53 gramos.

   El total de la sustancia intervenida en estas intervenciones es de 3,023 gramos

   Hacia las 05:00 horas del día 7 de junio de 2012, y autorizada por el Juzgado instructor, se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio de la CALLE001 , donde fueron hallados tres tarjetas de soporte SIM, seis teléfonos móviles con distintas tarjetas SIM en su interior y dos envoltorios de plástico que contenían las siguientes sustancias:

   - sustancia en polvo de color blanco que, sometidas a los preceptivos análisis, resultó ser lidocaína con un peso neto de 231,70 gramos.

   - sustancia en polvo de color blanco, que, sometida a los preceptivos análisis, resultó ser lidocaína, con un peso neto de 125,10 gramos.

   Hacia las 05:05 horas del día 7 de junio de 2012, y autorizada por el Juzgado instructor, se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 de Hospitalet, donde fueron halladas, distribuidas en diversos recipientes y estancias de la vivienda, las sustancias y útiles siguientes para el corte y mezcla de las mismas:

   - Un bidón que contenía 23,827 gramos brutos de sustancia que, debidamente analizada, resultó ser fenacetina.

   - Una báscula de precisión de color negro con la inscripción "DOLLAR 550", una báscula de precisión marca "PALSON", efectos en los que se halló fenacetina, lidocaína, y cocaína.

   - Sustancia en polvo de color blanco que, analizada, resultó ser fenacetina con un peso neto de 141,2 gramos; una botella con el rótulo "éter etílico" y una botella con el rótulo "acetona", además de otros efectos destinados a facilitar el tráfico de sustancias, como un libro con el interior recortado en forma de rectángulo y una pistola negra de juguete.

   Hacia las 08:36 horas del día 7 de junio de 2012 y autorizada por auto judicial, se practicó diligencia de entrada y registro en el bar " DIRECCION000 " sito en la CALLE002 n° NUM000 de Hospitalet, donde fueron hallados dos teléfonos móviles con diferentes números IMEI y una tarjeta SIM de la compañía Movistar, además de dos libretas con diversas anotaciones.

   En fecha 23 de mayo de 2012, el acusado Aureliano fue detenido en la vía pública, en la localidad de Hospitalet de Llobregat por agentes pertenecientes al grupo de investigación de estos autos, hallando en el interior de la motocicleta que portaba un envoltorio que contenía polvo blanco y que, analizado, resultó ser cocaína, cafeína, fenacetina, lidocaína y levamisol, con un peso neto de 10,015 gramos y una riqueza en cocaína base de 33 siendo la cantidad total de cocaína base la de 3,30 gramos.

   No se ha acreditado que el acusado tuviera esa droga para entregarla a terceros, ni que participara de las actividades de los otros dos acusados, ni que la cantidad aprehendida le hubiera sido entregada por Mateo en el piso de la CALLE000 .

   Dos son las cuestiones planteadas y sobre cada una de ellas resolveremos de manera individualizada: la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, por considerar que se ha atribuido valor de prueba de cargo a pruebas obtenidas ilícitamente, con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando el Tribunal concluye afirmando la participación de ambos recurrentes en el hecho delictivo.

   En relación con la primera cuestión, la doctrina de esta Sala Penal acerca de los requisitos que debe cumplir la motivación de las resoluciones judiciales que acuerdan la entrada y registro aparece recogida en numerosas sentencias y es sobradamente conocida. La restricción del derecho fundamental solo estará justificada si es necesaria para la investigación en función de los datos disponibles. Se ha señalado en este sentido que es preciso que consten los indicios que ha tenido en cuenta el Juez para entender que se estaba cometiendo, se había cometido o se iba a cometer un delito grave, y que la entrada y el registro del domicilio podría aportar elementos relevantes para la investigación o para la obtención de elementos probatorios. La jurisprudencia ha precisado que los referidos indicios han de superar las meras hipótesis subjetivas o las valoraciones sobre personas, debiendo venir integrados por datos objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito".

   De otro lado, tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional han admitido que la referencia concreta de los indicios aparezca en el oficio policial de solicitud de la medida, aun cuando no consten expresamente en la decisión judicial, siempre que ésta se remita de alguna forma a aquél.

   Hemos precisado en este aspecto, que esta remisión solamente puede referirse a los aspectos meramente fácticos contenidos en el oficio policial, de forma que solo será suficiente como base de la motivación de la decisión judicial cuando los datos trasmitidos tengan una significación evidente en orden a la consistencia de la sospecha, es decir, cuando resulten claramente sugestivos, por sí mismos, de la comisión actual, pasada o inmediata del delito cuya investigación se pretende realizar por medio de las escuchas telefónicas.

   Respecto a la cuestión relativa a la falta de motivación del auto que acuerda la entrada y registro en el domicilio de los acusados, Mateo únicamente denuncia este requisito afirmando que la policía se basó en unas vigilancias y en unas meras sospechas. Y que, si bien no comparte la conclusión de que el piso de CALLE000 fuera su domicilio, la nulidad de la práctica reside en que éste no se encontraba presente, cuando estaba detenido.

   La sentencia de manera detallada sostiene que ningún motivo de nulidad se aprecia en el auto dictado ni en las diligencias autorizadas en la resolución. Se constata en el auto que, tras analizar los elementos hechos y circunstancias que le son expuestos por el equipo de investigación que efectuaron las vigilancias en apoyo de su solicitud, concluye positivamente, aceptando que las entradas en los dos domicilios se realizaran simultáneamente. Precisa que, tomando en consideración que el mismo se efectuaría en ambos domicilios simultáneamente y que en el de la CALLE001 , se encontraba Mateo , su presencia en el otro domicilio era imposible, por lo que nada hay que pueda desautorizar la práctica así efectuada. Se precisa que el domicilio de la CALLE001 era ocupado por Mateo , lo que se corrobora por su presencia en el mismo, y que el de la CALLE000 era "utilizado" por el mismo.

   Por tanto con base en las premisas policiales aportadas en el oficio, que hasta ese momento sólo podían basarse en las vigilancias efectuadas que constataban la actividad ilícita de los hoy condenados, el Juzgado de Instrucción dicta auto, en el que con base en el contenido del citado informe acuerda la entrada y registro en las viviendas, de lo que se deriva que dicha resolución no está basada en sospechas genéricas huérfanas de datos objetivos y comprobables, sino en las investigaciones policiales que se traducían en unas vigilancias que detectan movimientos indicativos de posibles actividades de tráfico de drogas, por lo que la autorización habilitante se halla plenamente ajustada a derecho, por idónea, necesaria y proporcionada; ya que una elemental deducción lógica hacía presumir con vehemencia que no sólo en el bar sino también en los dos domicilios podían ocultarse drogas o efectos relacionados con esa ilícita actividad. Consiguientemente la injerencia en el derecho fundamental fue legítima.

   Alcanzadas las anteriores conclusiones respecto a la licitud del registro practicado, es evidente que los motivos esgrimidos, en los que se alega la vulneración de un derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, por considerar que se ha atribuido valor de prueba de cargo a pruebas obtenidas ilícitamente, con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, no pueden prosperar, por cuanto la conclusión alcanzada es que las pruebas fueron obtenidas cumpliendo todos los requisitos exigidos por la Ley y que no se vulneró derecho alguno del acusado.

4. Con respecto a la consideración de que no existe prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados, aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables de los hechos por los que han sido condenados.

   Y el Tribunal obtiene tal convicción de los siguientes elementos:

   1. - Las declaraciones testificales de los agentes de policía que intervinieron en las vigilancias que se efectuaron del bar y de los domicilios citados, y de las diligencia de entrada y registro, en las que encontraron las sustancias y los efectos. Precisaron que los clientes entraban en el bar y que, tras breve conversación con Mateo o con Jose Ignacio , abandonaban el local, y afirmaron que en ocasiones el contacto se hacía fuera del Bar. Afirmaron que las únicas personas que se encargaban de la barra del Bar eran Mateo y Jose Ignacio . Precisaron que observaron varios intercambios en los que actuaban de manera indistinta ambos acusados, y que se ocuparon papelinas a los compradores, tal y como ha quedado descrito en los hechos probados. Ciertamente algunos de los agentes se remitieron al atestado al no poder explicar con precisión la dinámica de los hechos dado el tiempo transcurrido, y precisaron que si bien no se conocía inicialmente la identidad del camarero, ello fue averiguado a lo largo de la instrucción.

   3. - Las diligencias de entradas y registros en los domicilios citados. Los agentes refirieron que el de la CALLE001 era el domicilio de Mateo , y al de la CALLE000 seguía acudiendo, habiéndolo ocupado con anterioridad a trasladarse a la CALLE001 . Los agentes refirieron que tuvieron bastantes problemas para acceder al inmueble de la CALLE000 por tener reforzada la puerta, presentando el citado domicilio especiales medidas de seguridad.

   2. - Los informes periciales que obran en autos, que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida, así como su valor, que fueron ratificados en el acto de la vista.

   3. - Se dispuso de la testifical de una vecina del inmueble de CALLE000 que afirmó que conocía a Mateo porque había vivido en la finca, y que cuando dejó de vivir también le vio acudiendo al domicilio y que no le vio nunca mirando la correspondencia.

   El Tribunal confronta estos elementos con la versión ofrecida por los acusados, que negaron su intervención en los hechos.

   Pero el Tribunal no les da credibilidad. Mateo niega haber vendido en su establecimiento sustancias, así como haber realizado actividades tendentes a su corte, mezcla o adulteración en el domicilio de la CALLE000 . Mateo ocupaba el piso de la CALLE001 , con su esposa e hijas, siendo titular del alquiler la esposa, es el dueño del bar, pero no aportó explicación alguna sobre el hallazgo de sustancias de corte en su domicilio de la CALLE001 , y afirma que no acudía a CALLE000 desde que se trasladó a CALLE001 , negando haber ido a aquel domicilio en varias ocasiones, acompañado de Jose Ignacio . Sin embargo afirmó que había acudido al inmueble a recoger correspondencia y a una tienda de ultramarinos cercana, lo que se contradice con el resultado de los seguimientos policiales, con lo que declaró su vecina, y a ello se añade que no explica la tenencia de las sustancias de corte en su domicilio, pues el que hubiera otros moradores en la vivienda no descarta su titularidad. Dicha tenencia corrobora que formaba parte de la trama de manipulación de la droga, para su preparación para proceder a su venta, y el que se vendiera finalmente en el Bar que regentaba, como quedó acreditado.

   En cuanto a Jose Ignacio , niega cualquier actividad vinculada con la venta de droga, pero afirma haber acudido a los bajos de la casa de Mateo , si bien a coger bebidas y siempre con él, y en cuanto a su vinculación con la CALLE000 afirmó que sólo fue en una ocasión a cambiar la cerradura.

   Por tanto el Tribunal partió de los acreditados actos de tráfico efectuados en el Bar de Mateo , con la participación del camarero Jose Ignacio , y la indiscutible tenencia de la sustancia de corte en los domicilios, donde igualmente se encontraron los utensilios aptos para la preparación de dosis, para su venta y el dinero que apareció en el Bar.

   El Tribunal realiza una inferencia a partir de estos indicios que no puede ser objeto de casación, pues la conclusión sentada, respecto de la participación activa de ambos acusados, no puede ser tachada de arbitraria o absurda.

   Ninguna de las alegaciones de los recurrentes permiten la modificación de las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal de instancia. La denuncia incide en poner de manifiesto la, a su juicio, insuficiencia de la prueba testifical de los agentes, que sin embargo para el Tribunal fueron contundentes, a pesar de que sobre determinados aspectos tuvieran que remitirse al atestado dado el paso del tiempo. Por lo que respecta a la negativa del comprador de haber adquirido la droga en el establecimiento, tampoco desvirtúa las anteriores declaraciones. Por tanto junto a la testifical de los agentes que vieron los actos de transacción, se ha dispuesto de un importante número de indicios, derivados de las sustancias y objetos encontrados en el domicilio, que son suficientemente sólidos, y que permiten acreditar que los acusados se dedicaban a la venta de droga en el Bar, del que era titular Mateo , y que la manipulaban y preparaban para su venta en el domicilio de CALLE000 .

5. Con respecto al valor de la droga, al tratarse de sustancias de tráfico ilícito, no se puede fijar conforme a unos valores de mercado públicos. Lo que se puede pagar por cada dosis, gramo o pastilla de sustancia viene fijado no sólo por factores económicos sino también por otros, como la necesidad compulsiva de consumo, que, en definitiva, lo convierten, como una faceta más del tráfico, en una circunstancia subrepticia y clandestina, cuya correcta tasación sólo la pueden realizar los organismos de lucha contra la droga o las propias Fuerzas de Seguridad del Estado. En ese sentido, tanto la Unidad Central de Droga y del Crimen Organizado como la Oficina Central Nacional de Estupefacientes editan periódicamente tablas de valoración aproximada del valor de las sustancias en el mercado ilícito. La determinación, por lo expuesto, del valor de la sustancia intervenida se asienta en valores estándares determinados por los organismos y unidades implicados en la lucha contra la droga y su tasación en el caso concreto resulta de lo que enseña la práctica forense, según los precios aproximados establecidos por aquellos organismos.

   La STS de 23/09/2001 ha recordado como ya decíamos en la STS 889/2008, 17 de diciembre , que la determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "...conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial - art. 456 LECrim -. Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos. Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales.

   El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal.

   En el supuesto de autos, la Sentencia de instancia afirma que el precio de la droga se deriva de la pericial obrante en autos a los folios 968 y ss., y que fue ratificada en el acto de la vista por el agente firmante. No es preciso un perito de especiales conocimientos, tal y como ha sido descrito, y no consta una pericial alternativa que permita poner en tela de juicio el cálculo efectuado en el citado informe.

   Fijar en 200 euros el valor de la droga, sobre la base del dato que consta en autos, sometido a contradicción, fijándose la multa en el doble, 400 euros, no puede ser considerado como irrazonable, se encuentra dentro de los marcos penológicos del tipo penal utilizado, y por tanto debe estimarse apropiado.

6. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , y también al hilo de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se denuncia la aplicación indebida del art. 369.1.3º en relación con el art. 368 del CP ., y la indebida inaplicación del art. 368.2 CP .

   Alegan los recurrentes que no ha quedado acreditada en autos la venta de droga en establecimiento abierto al público, habiendo negado los hechos el testigo que compareció a juicio, y habiendo afirmado incluso los agentes que las ventas se efectuaban en el exterior.

   Hay que recordar que la razón de ser del subtipo agravado de venta en establecimiento abierto al público se encuentra, por un lado, en la mayor facilidad que ofrece tal establecimiento a los vendedores de droga para la consecución de sus fines ya que lo hacen parapetados tras la apariencia normal de la explotación de un negocio en el que por la presencia frecuente de personas que entran en el mismo, queda dificultada la investigación de este delito y paralelamente facilitada su comisión, dado precisamente el indiscriminado acceso de personas al bar, ello supone un plus de impunidad que justifica el plus de punibilidad que implica el subtipo agravado. En tal sentido, SSTS de 15 de Diciembre 1999 , 5 de Abril 2001 y 501/2003 de 8 de Abril. Precisamente por ello y por la exacerbación de la respuesta punitiva que ello supone, esta Sala tiene declarado que no procede la aplicación del subtipo cuando se está en una venta puramente episódica u ocasional de drogas en el establecimiento, o esta venta es llevada a cabo por persona al margen o con total desconocimiento del titular o gerente del bar o el establecimiento es solo lugar de almacenamiento y no venta. En tal sentido, SSTS 722/2008 de 28 de Octubre ; 1317/2009 de 17 de Diciembre ; 1089/2010 ; 296/2011, 1 de Marzo de 1999 ; 21 de Julio de 2003 ; 8 de Abril de 2003 , 29 de Enero de 2004 ó 29 de Junio de 2006 ( STS 02-07-13 ).

   En el hecho probado del caso presente, se viene a narrar que el acusado Mateo regentaba el Bar y que Jose Ignacio era camarero del mismo, y ante la información recibida por los agentes de policía de que en él podía estar desarrollándose la venta de droga, se estableció un dispositivo de vigilancia que pudo observar una afluencia de personas que, tras entrar en el bar y contactar con los acusados de manera indistinta, realizaban un intercambio, siendo este en ocasiones efectuado en el exterior.

   No se trata de una venta esporádica sino que el local estaba dispuesto por quien lo regentaba, en connivencia con el camarero, al servicio del tráfico de drogas, lo que deriva no sólo de la clientela que acudía, permaneciendo escasos minutos en el interior y saliendo, tras breve contacto con ellos, sino de las interceptaciones de los compradores con ocupación de la sustancia. Por lo tanto es de aplicación el tipo penal agravado. Y estos mismos argumentos son igualmente base para considerar correcta la inaplicación del art. 368.2 CP .

   De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, (STS 29-6-2012 ), a los efectos del art. 368.2 del CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad- el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. "Debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

   De los hechos probados de la sentencia se desprende que no se trata de hechos de escasa entidad, y en cuanto a la menor culpabilidad de los autores, tener hijos, estar de manera regular en el país, o tener nacionalidad española, así como carecer de antecedentes penales, medios legales de vida o arraigo laboral, por sí mismos no determinan elementos que les hagan merecedores de una pena inferior.

   Finalmente y en cuanto a Jose Ignacio , que manifiesta que nada de lo encontrado en las diligencias de entrada y registro le vincula con la trama de manipulación y fabricación de dosis para la venta de droga, y que por tanto su aporte fue, en todo caso la de haber procedido a la venta de dos papelinas, debemos decir, en primer lugar que no es cierto que no tuviera vinculación con las viviendas reseñadas, tal y como ha quedado acreditado, pero que en cualquier caso, su consideración de coautor le vincula con la totalidad de los hechos. A través del dominio de la parte del plan que le fue asignado, tenía un dominio funcional del plan global, por lo que es coautor.

   Procede la inadmisión de los motivos conforme al artículo 885, nº 1 y 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: