ATS 1882/2014, 13 de Noviembre de 2014

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso1459/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1882/2014
Fecha de Resolución13 de Noviembre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, se dictó sentencia, con fecha 5 de mayo de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 1/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona, en Procedimiento Abreviado nº 106/11, en la que se condenaba a Germán como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en la redacción conferida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 años de prisión, multa de 4.139,24 euros, con un mes de privación de libertad en caso de impago al amparo de lo previsto en el art. 53.2 CP , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/3 parte de las costas procesales.

La pena privativa de 3 años de prisión impuesta a Germán se sustituye, al amparo de lo previsto en el artículo 89 CP , por la pena de expulsión del territorio nacional, con la prohibición de regresar a España durante un período de 6 años.

Se condena a Pio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en la redacción conferida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 años de prisión, multa de 4.139'24 euros, con un mes de privación de libertad en caso de impago al amparo de lo previsto en el art. 53.2 CP , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/3 parte de las costas procesales.

Se condena a Juan María como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en la redacción conferida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 años de prisión, multa de 4.139'24 euros, con un mes de privación de libertad en caso de impago al amparo de lo previsto en el art. 53.2 CP , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/3 parte de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Adela Gilsanz Madroño, actuando en representación de Juan María , Pio y Germán , con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) por infracción del ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368.1 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal ; y 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 116 del Código Penal .

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

Los recurrentes formulan el primer motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española .

  1. Denuncian la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. Alegan que no existe prueba suficiente para condenarlos, cuestionando la declaración de los agentes actuantes por incurrir en contradicciones.

  2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

  3. En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados, que el día 10 de marzo de 2010 los tres recurrentes viajaban en vehículo, cuando al percatarse de un vehículo policial que circulaba tras ellos, el conductor, Pio realiza un cambio brusco de dirección que alertó a los agentes, quienes se situaron a la altura del vehículo, requiriéndoles para que se detuvieran, haciendo caso omiso a las indicaciones e incrementando la velocidad. En ese instante uno de los agentes pudo observar cómo desde la ventana delantera derecha, posición que ocupaba Juan María , fueron lanzadas dos bolsas tipo envoltorio. Los agentes pudieron interceptar a los recurrentes entre 15 y 20 metros del lugar donde fueron arrojadas las bolsas.

Las bolsas lanzadas fueron recuperadas por los agentes, conteniendo una de ellas 28,18 gramos de cocaína con una riqueza del 20,2% y la otra 89,93 gramos de cocaína con una riqueza del 28%. Durante el registro personal a Juan María le fueron hallados 80 euros en billetes fraccionados; a Pio la cantidad de 240 euros y a Germán la suma de 820 euros.

El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación en un delito de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos:

i) Testimonio aportado en el plenario por los agentes actuantes quienes, tras ratificar el atestado, declararon en los términos recogidos en los hechos declarados probados. Si bien los recurrentes alegan la existencia de contradicciones en sus declaraciones, en realidad, se trata de una divergencia entre lo manifestado por los agentes y lo afirmado por ellos. Así respecto a la concreta posición de los recurrentes en el interior del vehículo, si bien los agentes por el tiempo transcurrido no recordaban cuál era la de cada uno de los recurrentes, el agente con número profesional NUM000 concretó que en el momento en el que efectuaron la minuta policial pudieron realizar una determinación exacta de la posición que cada uno de los acusados ocupaba en el interior del vehículo.

ii) Análisis de laboratorio oficial no impugnado por la defensa, acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se intervino.

iii) En el momento de la detención a Juan María le fueron hallados 80 euros en billetes fraccionados; a Pio la cantidad de 240 euros en billetes fraccionados y a Germán la suma de 820 euros en billetes fraccionados. Dichas cantidades las portaban repartidas por distintas zonas corporales (bolsillos, calcetín, etc.).

El Tribunal de instancia otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. La secuencia de los hechos fue descrita de forma coincidente por los agentes intervinientes, respecto de los que no se advierte ánimo espurio alguno frente a los recurrentes, a quienes ni siquiera conocían con carácter previo a la intervención que dio origen a las presentes actuaciones.

Además, dicha declaración ha sido corroborada por la ocupación de los dos envoltorios si bien por los recurrentes se cuestiona que dicha sustancia hubiera sido arrojada por ellos, por cuanto se encontraba a una distancia superior a los 15-20 metros de donde fueron interceptados por los agentes. El tribunal afirma que no alberga duda alguna de que la sustancia intervenida fuera la arrojada en atención a la inmediatez existente entre el momento en que se advierte el lanzamiento de las dos bolsas desde la ventana del vehículo, la interceptación del mismo y la recuperación de las dos bolsas a escasa distancia del lugar en el que fueron interceptados los acusados; además, la Sala descarta que el hallazgo de las bolsas intervenidas pudiera responder a circunstancias distintas de las advertidas por los funcionarios actuantes, dado el marco temporal y la zona en la que el agente con número profesional NUM000 presencia el lanzamiento, esto es, alrededor de las 00:00 horas del día 10 de marzo de 2011 y en el interior de un núcleo urbano no había circulación de vehículos.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. La percepción directa de los agentes actuantes de los hechos cometidos, cómo los recurrentes trataron de deshacerse de la sustancia, lanzándola desde el interior del vehículo después de que los agentes les hubieran ordenado detener la marcha; unido a la cantidad total de la sustancia neta intervenida 118,11 gramos, a la posesión de las cantidades que se les ocupó -fraccionada y repartida por distintas zonas corporales-, sin que conste que tengan actividad remunerada, determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Careciendo de fundamento alegar vulneración del principio "in dubio pro reo" por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso ( STS 244/2011 y 844/2011 ).

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

El segundo motivo se formula por infracción del ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368.1 del Código Penal ; el tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal ; y el cuarto motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación del artículo 116 del Código Penal .

  1. Entienden los recurrentes en el segundo motivo que debió estimarse por la Sala la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , por cuanto la cantidad que se les incautó era un total de 118,11 gramos de cocaína, con escasa pureza; además eran consumidores en la fecha de los hechos de cocaína y alcohol. Asimismo, aún cuando no lo anuncian en el recurso, en su desarrollo cuestionan que no se haya apreciado por la Sala su drogodependencia. Finalmente solicitan la aplicación de las dilaciones indebidas, porque el procedimiento desde que se inicia hasta que se fija la fecha para el juicio tarda casi tres años. En el motivo tercero consideran no ajustada a derecho la decisión de acordar la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a Germán por la expulsión del territorio nacional; entiende dicho recurrente que debió haber abierto un trámite para poder aportar la documentación que acreditara su arraigo. Finalmente en el cuarto motivo se refiere la indebida aplicación del artículo 116 del Código Penal , si bien no se efectúa desarrollo del mismo.

  2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

    En cuanto a la aplicación del artículo 368.2 CP ., de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

    El concepto "dilación indebida" es un concepto jurídico indeterminado que no se identifica con la duración global de la causa, sino que requiere en cada caso, una específica valoración sobre si ha existido efectivo retraso en la tramitación, si el mismo es o no atribuible a la conducta del imputado, y si del mismo se han derivado consecuencias gravosas, pues aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable ( STS 03-05-13 ).

    Hemos dicho, entre otras, en STS 738/2013, de 4 de octubre , que es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5- 98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

    Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011 , de 6 - 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).

    Por otra parte no puede concederse la atenuante cuando el volumen del tráfico excede notoriamente de unas ventas orientadas a financiarse el consumo, pues, como hemos declarado en nuestra Sentencia 343/2003, de 7 de marzo , y reafirmado en las SSTS 291/2012, de 26 de abril y 435/2013, de 28 de mayo , "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito.

    El artículo 89 del Código Penal prevé la sustitución de las penas inferiores a seis años por la expulsión del territorio nacional cuando sean impuestas a extranjeros no residentes legalmente en España, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. La jurisprudencia ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que la infracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace de forma legal, o es de nacionalidad española ( STS nº 166/2007 y 165/2009, de 19 de febrero ). Desechando el automatismo en la aplicación del precepto.

  3. En relación a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , la falta de relevancia del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias del acusado, no se refleja en el juicio histórico, ni puede deducirse de la resolución recurrida como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP . Tal y como justifica la Sala en el fundamento jurídico segundo, la entidad del hecho no es escasa desde el momento en el que fueron intervenidas a los recurrentes dos bolsas de cocaína con un peso neto de 29,87 gramos de cocaína pura. Dato, continúa afirmando la Sala, que unido a los altos beneficios que su venta en el mercado ilícito hubiera proporcionado, a la notable cantidad de dinero intervenida en poder de los mismos, y al hecho de que no fueran consumidores de dichas sustancias ni dispusieran de actividad laboral remunerada, impide estimar que nos encontremos ante un acto aislado de venta; al contrario, dichos elementos concurrentes permiten inferir la realización de la conducta de forma habitual.

    Por todo ello, en los hechos objeto del presente procedimiento ni la cantidad neta incautada es escasa -equivale a 600 veces la dosis mínima psicoactiva (0,05 gramos) y representa de una ganancia aproximada de 4.1390,14 euros-; ni concurren circunstancias excepcionales que permitan estimar la concurrencia del tipo atenuado pretendido. La incautación de dicha cantidad de cocaína, la ausencia de la condición de toxicómanos de los recurrentes, la inexistencia de una relación laboral o de otras fuentes legales de ingresos y la cantidad de dinero intervenida a los recurrentes revelan que se dedicaban a la distribución de la sustancia de forma organizada, esto es, los recurrentes han "profesionalizado" el tráfico ilícito de estupefacientes, haciendo de ello una actividad lucrativa.

    Respecto a la aplicación de la atenuante de drogadicción, nuevamente el motivo se aparta del hecho probado, en el que no concurren los presupuestos fácticos para apreciar la atenuante invocada. La Audiencia desestima esa pretensión señalando (FD 4º) que respecto a Germán y Pio no hay ningún informe o dato que objetive el consumo de alcohol y cocaína que alegan, los resultados de los análisis de tóxicos que se les realizó dieron un resultado negativo a etanol y a tóxicos; ni tampoco se ha objetivado en el informe forense la existencia, en el momento en que ocurrieron los hechos, de alteraciones patológicas susceptibles de menoscabar o anular sus facultades intelectivas o volitivas. Y respecto a Juan María únicamente resulta acreditado -conforme al informe pericial de la ingesta de tóxicos- que la muestra que se le tomó el 9 de abril de 2014 evidenciaba un consumo de cocaína de dos o tres días antes de la toma de la muestra, si bien no resultaba acreditado que el consumo de dicha sustancia hubiera provocado una alteración de sus facultades cognoscitivas y/o volitivas.

    En efecto, el informe de tóxicos a lo sumo acredita el consumo pero no hay prueba de que ese consumo sea repetido y que impliquen una adicción. Por otro lado, existe un informe médico forense, ratificado en el acto del juicio, en el que se concluye que no se objetivan alteraciones psicopatológicas de interés, susceptibles de menoscabar o anular sus facultades cognitivas y/o volitivas en el momento de la exploración (año 2014), no pudiendo determinar el estado de sus facultades mentales en la fecha de los hechos. En consecuencia, no hay informe forense que pudiera acreditar la posible adicción, la antigüedad, la intensidad y la afectación en su caso de la imputabilidad.

    Por otra parte, la conducta atribuida a los acusados se aleja de la figura del adicto que trafica para procurarse su propio consumo. Aquí no se ha de olvidar que se incautaron casi 30 de gramos netos de cocaína. Es decir, no se trata de adictos que se dedicaba al tráfico al menudeo para sufragar su propia adicción, sino que participan en la distribución ilícita de forma habitual y como medio de vida, por lo que no cabe apreciar la eximente incompleta o la atenuante de drogadicción, teniendo en cuenta esas circunstancias.

    Debe inadmitirse la pretensión de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Las alegaciones del motivo no llegan a concretar la existencia de paralizaciones determinadas ni de retrasos injustificados en la tramitación de la causa, que permitan constatar dilaciones extraordinarias en el procedimiento. Para la atenuante se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad" y de cualquier parámetro usual.

    Los recurrentes alegan que, desde el 27 de junio de 2011 en que se acordó la apertura del juicio oral hasta que se señala la vista el 25 de febrero de 2014 transcurrieron casi tres años, sin que el hecho de que en dicha fecha hubiera de suspenderse por incomparecencia de Germán y de Pio tenga entidad para no apreciarse la atenuante. Sin embargo, del examen de las actuaciones resulta que las diligencias se iniciaron en el mes de marzo de 2011 y el auto de apertura de juicio oral se dictó, no el 27 de junio del año 2011, sino en esa misma fecha pero en el año 2012, presentando la defensa de los recurrentes escrito el 7 de diciembre de ese mismo año; el día 28 de ese mismo mes fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial; quien una vez recibidas procedió a admitir las pruebas y señaló la fecha de juicio para el 21 de mayo de 2013. Celebración que hubo de suspenderse a petición del letrado de los recurrentes por coincidencia de señalamientos; fijándose como fecha para la celebración del juicio oral el día 16 de julio de 2013, debiendo acordarse la suspensión del juicio a petición del letrado de los recurrentes por coincidencia de señalamientos, fijándose como nueva fecha para la celebración del juicio el día 10 de septiembre de 2013. Dicho juicio -y este dato tampoco es baladí- hubo de suspenderse por incomparecencia de dos de los recurrentes; averiguados sus domicilios se intentó nueva citación para la celebración del juicio el día 17 de noviembre de 2013, debiendo suspenderse a solicitud del letrado de los recurrentes por señalamiento previo. Fijada nueva fecha para la celebración del juicio, el 25 de febrero de 2014, el mismo hubo se suspenderse por incomparecencia de los recurrentes Pio y Germán ; colocándose en paradero desconocido, habiéndose dictado auto de busca y captura de los recurrentes ilocalizables el 3 de marzo de 2014. Tras su localización se acordó la celebración del juicio oral para el 2 de mayo de 2014. De todo ello se desprende no sólo la inexistencia de periodos de paralización en la tramitación o retraso extraordinarios sino que la causa de la dilación y de que el juicio no se celebrara es imputable a dos de los recurrentes, quienes no estaban en el domicilio designado por ello y no comunicaron el cambio del mismo.

    Por último, y ello es determinante, tampoco se evidencia que la pena impuesta deba rebajarse en atención a la pretensión de la parte recurrente. Dicha pena -tres años- se ha fijado, en la mitad inferior de la legalmente procedente -como hubiera sido obligado en el caso de haber estimado alguna circunstancia atenuante-; y además, en el mínimo legal imponible.

    Respecto a la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a Germán , ha de estimarse ajustada a derecho. El M. Fiscal solicitó la expulsión en su escrito de conclusiones provisionales, por lo que el recurrente tuvo la posibilidad de proponer las pruebas que en acreditación de su arraigo considerara procedentes. Por otra parte, no ha existido indefensión, dado que el Tribunal ha oído al Ministerio Fiscal, a la defensa del acusado y a éste mismo de forma personal.

    Además, el Tribunal razona acerca de la pertinencia de la sustitución de la pena por la expulsión, exponiendo que no aprecia la concurrencia de ninguna razón que justifique hacer uso de la posibilidad excepcional alternativa para no acordarla. Expresamente hace constar que la situación del acusado, procedente de un país extracomunitario, es irregular en España, y que no dispone de ningún medio de vida lícito, ni arraigo familiar o laboral. En efecto, en el hecho probado se expresa que el acusado, nacional de Marruecos, no tiene autorización para residir en España. Y en el fundamento de derecho sexto de la sentencia se justifica la sustitución de la pena privativa por la expulsión que contempla el art. 89 CP en razón a que ha resultado acreditado que el recurrente carece de residencia legal en España y de arraigo alguno en nuestro país -el recurrente manifestó que disponía de pareja estable con la que convivía y de familiares residentes en territorio español y que con anterioridad a su detención trabajaba en el campo de forma temporal, sin embargo, salvo su declaración no ha aportado prueba alguna que corrobore la misma-; destacando asimismo que esa medida fue solicitada por el M. Fiscal en conclusiones provisionales, dando por tanto la oportunidad de que el acusado a través de su defensa aportara alguna prueba que acreditara algún tipo de arraigo que justificara no aplicar la expulsión.

    Por lo tanto, ha existido una valoración individualizada de las circunstancias concurrentes, lo que supera el automatismo que reiteradamente ha rechazado esta Sala.

    Por dichas razones se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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