ATS 1877/2014, 6 de Noviembre de 2014

JurisdicciónEspaña
Fecha06 Noviembre 2014
Número de resolución1877/2014

AUTO

En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª), en autos nº Rollo de Sala 59/2013, dimanante de Sumario 1/2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valencia, se dictó sentencia de fecha 8 de mayo de 2014 , en la que se condenó "a Everardo , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, y otro de corrupción de menor sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de abuso sexual; y a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de corrupción de menores, y al pago de dos tercios de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

En vía de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Claudia ., en la cantidad de 30.000 €, por daños morales, y la cantidad de 5.000 €, a Ezequias ., cantidades que se estiman oportunas al caso y que se verán incrementadas en interés legal, desde la fecha de esta resolución.

Se acuerda la inhabilitación especial del procesado para el ejercicio de la patria potestad en relación a sus hijos Ezequias . y Claudia , por tiempo de seis años, y la prohibición de aproximarse a las víctimas, a una distancia de 500 metros, así como a su domicilio, y a comunicarse por cualquier medio, durante diez años,.

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Everardo , del delito de exhibición de material pornográfico a menor, del que venía acusado, declarando de oficio un tercio de las costas." .

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Everardo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 2) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución . 3) Vulneración del derecho de defensa del art. 24 de la Constitución . 4) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 5) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Pura , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta Granda Porta, oponiéndose al recurso presentado.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

A) En el primer motivo se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , por falta de suficiente prueba de cargo.

  1. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

    Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, reiteradamente hemos sostenido en nuestra jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

  2. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración testifical de la víctima, que en el juicio oral indica que su padre desde hacía tiempo, y con una frecuencia semanal, la sometía a todo tipo de tocamientos sexuales en el pueblo de Chilches, donde tenía un almacén y una casa, la mostraba vídeos pornográficos en un ordenador personal que portaba y en dos ocasiones llegó a penetrarla vaginalmente. 2) Declaración testifical de la mujer del recurrente, que afirma que el recurrente iba con la niña a Chilches, y que se llevaba su ordenador personal, y que la niña lo contó todo a raíz de que dijo que se iba a separar de su padre. 3) Informe forense. Los médicos explicaron que la niña presentaba rotura del himen de carácter antiguo, de más de una semana de antigüedad, lo que indica la existencia de relaciones sexuales, y los psicólogos forenses indican que no fabula y que su testimonio es creíble.

    En relación con el delito de corrupción de menores consta probado en atención a la declaración del recurrente, que admite haber tomado imágenes de su hijo Ezequias ., y que las guardaba en su ordenador. El Tribunal de instancia considera que la declaración del menor no era necesaria, y la realidad del delito está evidenciada por las imágenes absolutamente inapropiadas entre padre e hijo que constan en las actuaciones.

    No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente abusó sexualmente de su hija y elaboró material pornográfico infantil con su hijo mediante archivos que guardaba en su ordenador. Ello se infiere de la declaración de la menor corroborada por la prueba pericial y testifical antes mencionada y de la prueba documental que obra en las actuaciones sobre la existencia de tales archivos fotográficos del menor en su poder, tal y como éste lo reconoce.

    Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

A) En el segundo motivo se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución , por falta de motivación en relación con el delito de corrupción de menores.

  1. Es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española , se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española .

  2. El Tribunal de instancia, si bien de una forma bastante escueta, analiza la prueba de cargo que existe contra el acusado, en relación con el delito de corrupción de menores, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia. De este fundamento se puede extraer que la principal prueba de cargo ha sido la declaración del recurrente admitiendo tener en su poder imágenes de su hijo, y la prueba documental que consta en las actuaciones sobre el contenido de dichas imágenes y su carácter sexual, tal y como se declara por los magistrados en los hechos probados, en las que el menor aparece tumbado en una cama y en actitud erótica o sexual, y otras dos imágenes mostrando su órganos sexuales. No puede hablarse pues de defecto o falta de motivación en la sentencia sobre el extremo propuesto porque se conoce el motivo decisorio del Tribunal.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

A) En el tercer motivo se alega la vulneración del derecho de defensa del art. 24 de la Constitución , por no haber comparecido en el acto del juicio el menor A.

  1. La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional - cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999 -, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.

  2. Como ya se ha indicado anteriormente, el menor Ezequias . no declaró en el juicio oral. El recurrente considera que este hecho le ha privado de ejercitar su derecho a la defensa. No obstante, en relación con esta víctima, la acusación que se formula es por el delito de corrupción de menores, evidenciada por la tenencia y elaboración de material pornográfico en el que él intervenía. Por consiguiente, la declaración del menor no es indispensable si dicho material está recogido en las actuaciones, y el propio recurrente admite haberlo elaborado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO

A) En el cuarto motivo se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los arts. 181 nº 1 , 2 º, 3 º, 4 º art. 182 nº 2 y 2 º y 180 nº 3 y 4º, del Código Penal , en relación con el art. 74 (en la redacción anterior a la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010) y en su caso por aplicación indebida del art. 181.1 , 3 , 4 y 5 en relación con el art. 180.1 3 º y 4 º (conforme a la redacción de estos preceptos introducida por la Ley Orgánica 5/2010).

  1. Es compatible la aplicación conjunta del art. 181.2 con el 180.1.3 del Código Penal . Sin embargo, el hecho de que la víctima sea menor de trece años no impide apreciar la agravación del artículo 180.1.3ª si la especial vulnerabilidad se deriva de otras circunstancias declaradas probadas en la sentencia (en este sentido la STS nº 242/2004 ; STS nº 159/2005 y STS nº 244/2005 , y entre otras).

    El Código Penal considera abusos sexuales no consentidos los cometidos sobre personas menores de trece años ( artículo 181.2 CP ). Asimismo, establece una agravación de la pena en los casos en los que la víctima sea especialmente vulnerable. Es claro que cuando la única razón de la vulnerabilidad sea la menor edad de la víctima, ésta no podrá ser apreciada dos veces de forma que no podrá ser tenida en cuenta a los efectos de la aplicación del artículo 181.2 y nuevamente para la agravación resultante de la aplicación del artículo 182.2 en relación con el art. 180.1.3ª CP . Sin embargo, como esta Sala ya ha señalado en algunas ocasiones, una vez que la menor edad ha sido valorada a los efectos del artículo 181.2, la vulnerabilidad puede apreciarse si se desprende de otras circunstancias añadidas, diferentes de la edad de la víctima.

  2. El recurrente afirma que la aplicación de estos preceptos penales se ha producido la vulneración del principio non bis in idem, porque se aplica la agravación de ser la víctima menor de 13 años (art. 180.1.3º) y porque también se ha aplicado la agravación de especial vulnerabilidad de la víctima (art. 181.2); y en igual sentido se alega la vulneración de este principio porque la falta de consentimiento de la víctima lo fue por la condición de padre del recurrente (art. 180.4) y por ello no cabe apreciar la agravación de abuso de superioridad (art. 181.3º).

    El Tribunal de instancia afirma en el fundamento de derecho primero de la sentencia que "los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, por aplicación del artículo 74 del C. Penal , a los hechos acaecidos antes de la entrada en vigor del actual Código Penal le es aplicable el C. Penal en su anterior redacción, artículos 181, números 1 °, 2 °, 3 ° y 4 ° y 182, números 1 ° y 2 ° y 180, números 3 ° y 4°, todos del C. Penal , formando continuidad delictiva con los hechos acaecidos tras la entrada en vigor del actual C. Penal a los que se tiene que aplicar la nueva redacción contenida en el artículo 181, números 1 °, 3 °, 4 ° y 51 en relación al 180, números 1°, 3°, 4° y 5° en relación al artículo 180, número 3 y 4 por los hechos cometidos en relación a la menor Claudia y de otro delito de corrupción de menores de los artículos 189, números 1°-a y 3°-a y 192, números 2° y 3° por los hechos cometidos con Ezequias de los que es criminalmente responsable en concepto de autor el procesado Everardo , sin la concurrencia de circunstancias responsabilidad criminal."

    En el fundamento de derecho sexto se dispone lo siguiente:

    "Por ello, vistos los artículos citados en el primero de los fundamentos de esta resolución, y la pena prevista para cada uno de los delitos enjuiciados, que es la de prisión de cuatro a diez años de prisión, que puede ser impuesta en su mitad superior dada la continuidad delictiva y que puede alcanzar hasta quince años para el primero de los delitos de abuso sexual, y la de prisión de cinco a nueve años de prisión para el de corrupción de menores este Tribunal estima adecuado imponer al procesado, dada la especial repulsión que produce este delito, permanentemente mantenido en el tiempo el primero, la pena de NUEVE AÑOS de prisión y la inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena por el primero de los delitos y por el segundo delito la pena de CINCO AÑOS de prisión y la inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena."

    El recurrente cuestiona la pena impuesta al considerar que no concurren todas las apreciaciones antes descritas. Lo cierto es que conforme al art. 182 del Código Penal (en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010) la pena básica sin agravación oscilaría entre los cuatro y diez años de prisión, imponiéndose en su mitad superior, ya sea por aplicación de la circunstancia 3º o la 4º del art. 180. 1 del Código Penal , porque la víctima era menor de edad o porque el autor se prevalió de una relación de parentesco, tal y como se dice expresamente en los hechos probados, ya que la víctima sufrió dos accesos carnales cuando ésta tenía 14 y 15 años y cuando era menor, sufrió tocamientos e introducción de dedos en su vagina, obligándola a realizar felaciones cuando tenía 10 años. Pero es que además, el hecho delictivo alcanza el carácter de continuado, por lo que la pena se situaría en su mitad superior. Esto mismo también es aplicable a la alegación relativa a la obtención del consentimiento viciado de la víctima, por cuanto el mismo se obtuvo dada su condición paterna y/o con superioridad, tal y como se describe en los hechos probados al ser la víctima su hija, menor de trece años cuando suceden los hechos y comenzar sus ataques sexuales cuando tan sólo tenía diez años. Ello tampoco ha tenido trascendencia agravatoria.

    Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO

A) Como quinto motivo de casación se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los arts. 189.1 a ) y 3.a ) y 192.2 del Código Penal . El recurrente cuestiona la existencia de un elemento subjetivo consistente en hacer participar al menor en un comportamiento sexual.

  1. Esta Sala ha declarado que la circunstancia agravatoria de la letra a) del apartado 3º se refiere a "cuando se utilicen menores de 13 años", es decir, no emplea expresiones como "tratarse de menores de 13 años" o "representar a dichos menores", sino que la acción se refiere a utilizar, lo que es sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos menores, y estas acciones pueden integrar directamente las conductas previstas en la letra a) del apartado 1º, pero no necesariamente todas las descritas en la letra b), pues la difusión o posterior utilización de imágenes producidas por otro no significa usar o utilizar a los menores sino difundir los soportes ya elaborados en los que sí se han utilizado menores de 13 años en persona, de forma que sería necesario establecer en cada caso, en relación con la letra b) del apartado 1º, si ha concurrido o no esta utilización ( STS entre otras, 873/09 , 107 ó 446/2010 ).

  2. Los hechos probados indican que en el ordenador portátil del recurrente se encontraron, en la papelera de reciclaje, tres ficheros en los que aparece su otro hijo Ezequias . desnudo sobre la cama y en actitud erótica o sexual y otros dos mostrando sus órganos sexuales, habiendo reconocido el acusado haber tomado esas fotos. Por consiguiente, el recurrente utilizó a un menor de edad para elaborar material pornográfico ( art. 189.1.a)) siendo éste menor de 13 años ( art. 189.3 a) del Código Penal ) constando este dato conforme a los folios 113, 114 y 115. Por lo tanto, el contenido sexual de tales imágenes ha sido evidenciado por el Tribunal sentenciador, con lo que concurre el tipo penal cuestionado y consecuentemente se aplica la agravación del art. 192 del Código Penal al ser el acusado, padre del menor. Este precepto penal no requiere que exista un perjuicio o daño físico o psicológico en el menor, basta con la elaboración del material pornográfico con fines de provocación sexual ( STS 105/2009 ). En este caso el recurrente elaboró dicho material, en que su hijo aparece desnudo y en una actitud erótica o sexual, y otras fotos en las que aparece desnudo, y guardó tales imágenes en ficheros de su ordenador. Este ordenador era llevado por el recurrente a los lugares donde luego cometía los abusos sobre su hija, e incluso se indica en los hechos probados que le exhibía a ésta material pornográfico. Por consiguiente, el recurrente elaboró esas fotos del menor y las guardó en su ordenador con evidente propósito de excitación sexual.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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