ATS 1826/2014, 6 de Noviembre de 2014

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso1217/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1826/2014
Fecha de Resolución 6 de Noviembre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 6ª -Santiago de Compostela-), en el Rollo de Sala 19/2013 dimanante del Procedimiento Abreviado 196/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela, se dictó sentencia, con fecha 7 de marzo de 2014 , en la que se condenó a Jacinta como autora criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 249 , 250.5 (en su actual redacción) y 74 todos ellos del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de un año de prisión y seis meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros; y a indemnizar a la sociedad "Alvarado y Gutiérrez S. C." en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, que no podrá ser inferior a 331.885 euros.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Jacinta , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, articulado en seis motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Emilia , mediante escrito presentado por la Procuradora Dª María Fuencisla Martínez Mínguez, se opusieron al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías reconocidos en el art. 24 CE .

  1. Considera que se han infringido los referidos derechos fundamentales al no haber declarado el Tribunal de instancia, como reiteradamente solicitó la defensa, precluida la posibilidad del ejercicio de la acción penal al haber calificado los hechos la acusación particular fuera del preceptivo plazo establecido en el art. 780.1 LECrim . Argumenta que se ha vulnerado el principio de que los plazos y términos judiciales son improrrogables recogido en el art. 202 LECrim ., pues pese a que la Procuradora que representaba a la acusación particular no cumplimentó la Diligencia de Ordenación de 28 de febrero de 2013, en que se acordaba dar traslado de las actuaciones a la acusación particular, a fin de que en el plazo de 10 días solicitara la apertura de juicio oral y calificara (folio 803), "sorprendentemente" se dictó providencia de 13 de marzo de 2013, concediendo un plazo de dos días para manifestar si no le resultaba necesario el traslado de las diligencias originales para formular su escrito, prorrogando, en contra de lo establecido legalmente, el plazo inicialmente concedido, y permitiendo recoger la causa para iniciar un nuevo plazo para formular acusación (folio 809), presentando el escrito de acusación el 5 de abril de 2013, de "manera absolutamente extemporánea". Dicha providencia fue notificada el 19 de marzo de 2013, recogiendo la Procuradora la causa el día 20 de marzo (folio 812). Contra dicha providencia la defensa formuló recurso de reforma (folio 813), que fue desestimado por Auto de 13 de mayo de 2013 (folio 830). En el escrito de defensa se reprodujo la cuestión como artículo de previo pronunciamiento y al inicio del juicio en el trámite previsto en el art. 786.2 LECrim . Argumenta que la doctrina recogida en la STS de 22 de mayo de 2012 , invocada por la Sala de instancia en el fundamento de derecho primero para desestimar la pretensión de la defensa, no resulta aplicable al caso, pues aquella se dicto en supuesto en que concurrían acusación pública y privada, lo que no sucede aquí, pues el Ministerio Fiscal solicitó reiteradamente el sobreseimiento de la causa.

  2. En STS 437/2012 de 22 de Mayo , hemos dicho para negar virtualidad a la misma pretensión aquí deducida y en un caso en que el escrito de acusación de la parte querellante se habría presentado una vez transcurrido el plazo de diez días que se le confirió (aquí realmente el escrito se presentó finalmente dentro del plazo concedido), que son muchas las razones que confluyen para negar a este argumento virtualidad alguna.

    En la indicada sentencia, dijimos que la presentación tardía de un escrito de acusación no acarrea sin más su ineficacia. Si se trata del Fiscal, fuera del caso previsto en el art. 800.5 de la LECrim , estaremos ante una irregularidad que podrá influir, si el retraso fuese insólito o desmesurado, para valorar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas; o en el ámbito interno de la Institución pero sin repercusiones en el proceso. Si, como en este supuesto, la queja se refiere a una acusación no pública, tampoco puede automáticamente anudarse a esa extemporaneidad su expulsión inmediata del proceso, si no ha mediado previo requerimiento judicial. Agotado el plazo señalado para evacuar el traslado conferido con el fin de formular el correspondiente escrito de acusación sin que se haya presentado éste, habrá que proceder como dispone el art. 215 de la LECrim : señalamiento de un nuevo plazo, sin perjuicio de la imposición de la correspondiente multa. Sólo si, transcurrido ese nuevo término judicial, se omite la presentación del escrito de acusación habrá que entender precluido el trámite por aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 136 ), lo que, en definitiva, se traducirá en una suerte de desistimiento tácito o legal de la acusación particular, privada o popular ( STC 101/1989, de 5 de junio ). Dadas las drásticas consecuencias que pueden aparejarse a la omisión del trámite en el término fijado, parece aconsejable que el señalamiento de ese segundo plazo previsto en el art. 215 vaya acompañado de la advertencia formal de tener por apartada del proceso a la parte acusadora de que se trate si no se evacua en tiempo el traslado conferido. Anudar al mero incumplimiento del plazo el efecto de tener por precluido el trámite sin más y, por tanto, por apartada del proceso a la acusación de que se trate, sería desproporcionado. Las SSTS 73/2001 de 19 de enero y 1526/2002 de 26 de septiembre avalan esta interpretación que, por otra parte, encuentra apoyo legal en el art. 242.2 LOPJ .

  3. Proyectando esta doctrina al caso controvertido, la Audiencia, a nuestro juicio atinadamente, rechaza la pretensión de la defensa ahora reiterada, pues la actuación del Juzgado se adecua al criterio jurisprudencial expuesto de que no cabe dar por precluido el trámite sin un previo requerimiento expreso que se materializó, en el caso, en la Providencia de 13 de marzo de 2013 notificada el siguiente 19 de marzo. En fin el escrito de acusación se presentó dentro del plazo de 10 días concedido, puesto que el cómputo se inició en el momento de la recogida de las actuaciones, tal y como se hizo constar en la diligencia de entrega de 20 de abril de 2013. Y es que como advierte el Ministerio Fiscal en su informe, esta Sala ha considerado que no debe cercenarse de plano el derecho a calificar de la parte sin conceder una ampliación de dicho plazo, por tratarse de una resolución muy drástica, por ser un defecto no excesivamente trascendente, al que la ley no atribuye expresamente ese efecto (cita las SSTS de 17 de mayo de 2002 ; 19 de enero de 2001 ; y 26 de septiembre de 2002 ). En efecto, en esa jurisprudencia se viene a sostener que para dar por precluido el trámite se precisa la previa práctica del requerimiento a que se refiere el párrafo segundo del art. 215 LECrim ., por considerar que nos hallaríamos frente a una simple irregularidad procesal, antes de acudir a la posibilidad de tener por precluido el trámite con efectos equiparables a un desistimiento tácito.

    El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

SEGUNDO

En los motivo segundo, tercero y cuarto, formalizados todos ellos al amparo del art. 849.2º LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. Los tres motivos están relacionados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

  1. En el motivo segundo denuncia que la Sala de instancia omitió en el relato de hechos probados datos relevantes, concretamente los saldos de la cuenta mancomunada que la entidad constituida por la querellante y por la acusada tenían en una sucursal de la entidad "Barclays S. A.", en el periodo comprendido entre el 3 de octubre de 2011 y el 30 de octubre de 2013, tal y como resulta de los folios que cita y en los que figuran los extractos que reflejan los saldos y movimientos de la referida cuenta. De esos datos acreditados documentalmente se infiere que el negocio no dejó de originar resultados por otros ingresos diferentes y muy superiores a los de caja que la condenada retiraba en su semana de turno de tarde, por lo que no resultaba comprometida la marcha del negocio. En el motivo siguiente se denuncia que la Audiencia omitiera en el relato la referencia a que la acusada requirió notarialmente a su socia y querellante, a fin de que firmara y recibiera varios cheques para su cobro, a lo que se negó la requerida. De esos extremos se infiere, a juicio de la recurrente, que no fue intención de la acusada "privar a su socia del percibo de los resultados repartibles del negocio en igualdad de condiciones". En el motivo cuarto se queja la parte recurrente de que se omitiera en el relato que el banco autorizaba descubiertos en la cuenta, como resulta de los extractos de las operaciones de la cuenta que figuran a los folios que cita.

  2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

  3. Los documentos reseñados por la recurrente no son literosuficientes, esto es no acreditan fehacientemente error alguno en la apreciación de la prueba. Realmente no tienen trascendencia alguna, pues no debemos olvidar que la propia acusada reconoció los hechos imputados, es decir, que se apoderó para sí e incorporó a su patrimonio al menos 331.885 euros, correspondientes a los ingresos de la farmacia que regentaba junto con su socia y querellante, aprovechando los turnos de tarde en que ella se encargaba de estar al frente del negocio. Que la sociedad tuviera otros ingresos, que la querellante se negara a recibir y firmar los cheques y que se permitieran descubiertos no son aspectos fácticos relevantes ni alteran la realidad de las cantidades indebidamente apropiadas por la recurrente y que tenía que ingresar en la cuenta abierta a nombre de la entidad perjudicada.

En efecto, en los hechos probados se declara expresamente acreditado, en síntesis, que Jacinta y Emilia , ambas farmacéuticas, constituyeron una sociedad civil para la explotación de un negocio de oficina de farmacia en Santiago de Compostela, acordando en la escritura de constitución que ambas socias tenían los mismos derechos y obligaciones, que eran administradoras solidarias y que se repartirían por mitad las pérdidas y ganancias; ambas socias establecieron para el trabajo turnos de mañana y de tarde, y acordaron que la socia que estuviese de turno de tarde cada semana sería la que efectuaría el arqueo diario, recogería la recaudación de todo el día durante esa semana e ingresaría el importe recogido en la cuenta de la sociedad abierta en la entidad Barclays, que era mancomunada; se añade que desde octubre de 2011, Jacinta , coincidiendo con la asunción de deudas personales, decide, de manera unilateral, dejar de ingresar en la cuenta de la sociedad el dinero que recauda durante las semanas que está en la farmacia durante el turno de tarde, apropiándose del dinero de la recaudación en las semanas alternas en que realiza el turno de tarde, aplicándolo a fines personales ajenos a la sociedad, hasta octubre de 2013, hasta alcanzar una cuantía (la cantidad apropiada) de al menos 331.885 euros.

La Audiencia valora exhaustivamente y con rigor (FD 2º) las pruebas para asumir los hechos que declara expresamente acreditados, especialmente la documental, la testifical de Emilia y la propia declaración de la acusada. Como vemos se dispuso de abundante y diversa prueba para llegar a fijar aquel relato fáctico. Hemos de insistir en que la propia acusada en el plenario reconoció abiertamente que había dispuesto de la cantidad total de 331.885 euros.

El motivo por error facti, pues, no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

Los motivos, por ello, se inadmiten ( art. 885.1 LECrim .).

TERCERO

En los motivos quinto y sexto, formalizados al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 252 , 249 , 250 y 74 CP .

  1. Defiende que con la adición a los hechos probados de los propuestos en los motivos precedentes, se demuestra que la acusada no cometió los delitos imputados, pues se acredita que el negocio seguía teniendo ingresos, pese a los de caja que la recurrente retiraba en sus semanas de turno de tarde, sin que resultara comprometida la marcha del negocio; que ofreció a su socia cobrar cheques para repartir los beneficios, a lo que ésta se negó; y la acreditación de la posibilidad de descubiertos permite inferir que no era preciso volver al sistema de reparto anterior a septiembre de 2010 a instancia de la socia querellante. Añade que el hecho de quedarse con parte de la recaudación de la farmacia, la que correspondía a su turno de hacer caja, como copropietaria de la misma y por el trabajo realizado como farmacéutica, ante las graves desavenencias existentes entre las socias, al no ponerse de acuerdo en el reparto mensual de lo que correspondía a cada una, es una cuestión meramente civil. No es una cosa ajena ni el título de copropietaria es uno de los contemplados en el art. 252 CP . Estamos, se argumenta, ante una copropiedad en razón a que las dos farmacéuticas eran socias y el dinero que se recauda es de su copropiedad, por lo que no puede cometer el delito de apropiación. Añade que no existe dolo ni ánimo de lucro, pues lo que pretendió la recurrente fue el reparto de mayores beneficios pero lícitos. Al no ingresar el dinero incumplía las condiciones pactadas, pero eso es una cuestión civil.

  2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

  3. Los motivos son dependientes de los anteriores y ha de correr idéntica suerte al no existir méritos para modificar los presupuestos fácticos de la sentencia. En efecto y como se razona en extenso y atinadamente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada, la acusada comete el delito de apropiación indebida, pues hace suyo el dinero que recauda y que, hasta el efectivo reparto de beneficios, pertenece a la sociedad, en cuya cuenta debía ingresarlo. Actuando como lo hizo distrajo el dinero de la sociedad, del que sólo podían disponer conjuntamente ambas socias, pues la cuenta era mancomunada y se requería la firma de las dos. Y es que, como se advierte en la de instancia, incluso en el caso de la comunidad de bienes la jurisprudencia aprecia apropiación indebida cuando uno de los condueños se queda con la parte que corresponde a los demás ( STS de 9 de octubre de 2009 ).

En este mismo sentido y más recientemente hemos dicho en STS 117/2014, de 12 de febrero , que el delito de apropiación indebida presenta dos modalidades, estricta y por distracción, y que tanto una y otra modalidad exigen como presupuesto un negocio o título en cuya virtud el receptor de la cosa, fungible o no, adquiere determinadas facultades que no son equiparables a las del dominio, si lo recibido no es fungible, pero que implica la adquisición del dominio cuando es fungible. Por ello la consumación de la apropiación por distracción no consiste tanto en la incorporación de lo recibido al propio patrimonio, como en no darle el destino pactado. De ahí la relevancia que adquiere, para justificar la imputación de tal modalidad, la adecuada prueba de los términos de lo pactado, si la cosa objeto del comportamiento delictivo es el dinero. La antijuridicidad del comportamiento no derivará tanto de las facultades formalmente conferidas por el titulo de recepción de la cosa fungible, como de las materiales condiciones que configuran el estatuto real del adquirente en cuanto a sus derechos y obligaciones. Como es indiferente que el desvío de lo comprometido redunde en su personal enriquecimiento injusto o en beneficio de terceros. Siempre se requiere que exista, eso sí, perjuicio para quien depositó confianza en el sujeto activo. Aquí, las socias que explotaban la farmacia no podían hacer suyo el dinero recaudado, conforme a lo que habían acordado en varias juntas como resulta de la documental, por lo que la conducta de Jacinta encaja sin duda en el tipo penal aplicado.

Por todo ello, los motivos se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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