ATS 1823/2014, 6 de Noviembre de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| Número de Recurso | 1674/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1823/2014 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3º) en el Rollo de Sala 35/2014 dimanante de las Diligencias Previas 2637/2013 del Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, se dictó sentencia con fecha 1 de julio de 2014 en la que se condenó a Gustavo como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de toxicomanía, a las penas de un año y seis meses de prisión, multa de 20 euros, y costas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador Sr. Juanas Blanco actuando en representación de Gustavo con base en cinco motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional, del artículo 852 de la LECrim , por infracción del derecho a la presunción de inocencia. 2) Por infracción de ley, del artículo 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del artículo 368 del CP , al considerar que nos hallamos ante un supuesto de consumo compartido y que, en cualquier caso, la sustancia presuntamente vendida, no supera la dosis mínima psicoactiva. 3) Por infracción de ley, del artículo 849,1 de la LECrim , por inaplicación de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción de los artículos 20.1 y ss del CP . 4) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por infracción del artículo 66 del CP . 5) Por infracción de ley por aplicación de la pena de multa proporcional, cuando no se ha realizado valoración alguna de la sustancia incautada.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin.
A) En el primer motivo se alega infracción de precepto constitucional, del artículo 852 de la LECrim , por infracción del derecho a la presunción de inocencia.
En el desarrollo del motivo se argumenta que no ha existido suficiente prueba de cargo, que no se ha tomado en cuenta la declaración de la testigo, que niega que el acusado fuera su proveedor de droga, sino que era su compañero de consumo y que la droga se la vendía un tercero; e igualmente el acusado siempre ha mantenido que había en el lugar de los hechos una tercera persona a quien pertenecía el dinero incautado.
Como segundo motivo se alega infracción de ley, del artículo 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del artículo 368 del CP , al considerar que nos hallamos ante un supuesto de consumo compartido y que, en cualquier caso, la sustancia presuntamente vendida, no supera la dosis mínima psicoactiva.
En el desarrollo del motivo se argumenta que concurren los requisitos del consumo compartido, puesto que las dos personas que iban a consumir están identificadas, está acreditado que son consumidores, y la cantidad es mínima. En este sentido, si se divide el total de la sustancia entre los dos consumidores, la cantidad que corresponde a cada uno de ellos no supera la dosis mínima psicoactiva, por lo que la conducta habría de considerarse atípica.
Procede la resolución conjunta de ambos motivos.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Hay que recordar que las circunstancias exigidas jurisprudencialmente para que exista la figura del consumo compartido, de naturaleza atípica, sobre la base de exclusión de todo peligro al bien jurídico protegido, se sintetizan en la STS 2032/2002 , exigiéndose para la aplicación de dicha figura: 1) que todos los consumidores concertados sean ya adictos, pues de no serlo se corre el riego de potenciar en alguno de ellos su adicción y deshabituación; 2) que el consumo se vaya a realizar de inmediato y en un lugar que se tenga la seguridad de que el peligro no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; 3) que la cantidad de sustancia sea insignificante y que el número de consumidores sea escaso y determinado, único medio de poder calibrar las circunstancias personales; y 4) que la acción sea esporádica e íntima, sin riesgo de trascendencia social. En igual sentido, más reciente, la STS 98/2005 .
Respecto al principio de insignificancia la Jurisprudencia viene manteniendo que su aplicación debe limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. SSTS 182/08, 21- 4 ; 1276/09, 21-12 ; 473/12,12-6 .
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En los hechos probados de la sentencia se recoge que el acusado, teniendo sus condiciones cognoscitivas y volitivas afectadas como consecuencia de su adicción a las drogas, en la calle, entregó a Amanda dos envoltorios termosellados de color rojo que contenían cocaína, con un peso bruto de 0,326 gramos y neto de 0,162 gramos, y una riqueza del 66%.
La prueba de que dispuso la Sala fue la declaración testifical de los agentes de la Guardia Civil, quienes explicaron que vieron pasar a la compradora con claros síntomas de abstinencia, caminando sola, con ademanes o gestos como si estuviera buscando a alguien. Apareció el acusado, y pudieron ver un gesto de éste con la cabeza, y como después le entregaba la mujer una cantidad de dinero y el acusado le daba "algo" a cambio, separándose ambos en direcciones contrarias; tras ello intervinieron rápidamente, ocupándole a la compradora la sustancia todavía en la mano, y al acusado el dinero recibido.
Se hace referencia a que la defensa ha mantenido la tesis del consumo compartido, si bien considera la Sala que no concurre ninguno de los requisitos necesarios para apreciar esa figura sino que se trata de un acto de venta, sin perjuicio de que la compradora, con el fin de no identificar al acusado, mantenga la existencia de una tercera persona de origen rumano a quien se atribuye la venta.
Consideramos que la decisión de la Sala es adecuada.
En lo que se refiere al consumo compartido, como se indica en la sentencia, no concurren los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo, no parece que el consumo se vaya a realizar de inmediato, pues las dos personas se separan después de la transacción, tampoco consta el lugar en que el mismo iba a llevarse a cabo, esto es, si iba a ser en la vía publica o en otro lugar cerrado, o si el tercero que supuestamente vende la sustancia, y a quien la policía no llega a divisar en ningún momento, iba a consumir también.
No habiendo prosperado la postura del consumo compartido, tampoco puede hacerlo la cuestión de la dosis mínima psicoactiva, pues considerándose que la cantidad total incautada está destinada al consumo, la cantidad neta, 0,162 gramos de cocaína, con una riqueza del 66%, supone una cantidad de cocaína de 0,106 gramos, lo que supera el límite fijado jurisprudencialmente para considerar la conducta atípica, que se situa en los 0,05 gramos.
Estamos pues ante un acto de venta, aun cuando el acusado y la compradora lo nieguen. Como ya dijimos en la STS 125/2006 de 14 de febrero , no es necesario para desvirtuar el derecho de presunción de inocencia invocado, complementar los elementos incriminatorios con el testimonio del adquirente de la droga, cuando la participación del acusado en la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial.
En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia: así las declaraciones testificales de los agentes, que vienen ratificadas por el informe pericial, y que no resultan desvirtuadas por la declaración del acusado y la testifical de la compradora; por lo que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.
En consecuencia, habiendo quedado acreditado el acto de venta de la droga por dinero, es correcta la aplicación del artículo 368 del CP , sin que se haya infringido precepto alguno.
Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 884.3 y 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como tercer motivo se alega infracción de ley, del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción de los artículos 20.1 y ss del CP .
En el desarrollo del motivo se argumenta que ha quedado acreditada la drogadicción crónica del acusado, que venía consumiendo cocaína y heroína desde hace años, como declaró la Dra. Marisa , que expuso que se le había diagnosticado un trastorno de la personalidad y del comportamiento a la fecha de los hechos.
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La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal . ( STS 18-12-2004 ). En relación con la eximente incompleta de drogadicción se dice que "es apreciable cuando el culpable actúa «a causa» de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla ( STS 19-5-2011 ).
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En relación con esta cuestión en la sentencia se aplica la circunstancia atenuante de drogadicción, precisamente en virtud de la pericial de Doña. Marisa a que se hace referencia en el recurso.
Se expone que, a partir de dicho informe, se acredita que el acusado lleva desde el año 2009 acudiendo a un centro destinado a usuarios de drogas en activo, que está diagnosticado de trastorno mental y de comportamiento debido al consumo de opiáceos, y que mantiene el consumo de cocaína y heroína por vía intravenosa.
La Sala concluye que no ha resultado acreditado que el acusado tuviera sus facultades totalmente mermadas, presupuesto necesario para apreciar una circunstancia eximente; si bien entiende que el consumo prolongado es difícilmente compatible con un estado de control adecuado y debido sobre las actividades intelectivas y volitivas y produce generalmente una pérdida del dominio de los frenos inhibitorios, por lo que la atenuante de drogadicción sí resulta aplicable.
Se considera adecuada la decisión de la Sala. No basta con acreditar el consumo, sino que es necesario probar que el mismo ha afectado a las capacidades del sujeto. Esa afectación se puede considerar acreditada por el informe pericial, en el que se diagnostica un consumo de larga duración y un trastorno de la personalidad, por lo que es correcto aplicar una atenuante. No obstante, la eximente requiere una anulación total de las facultades de querer y entender de la persona consumidora, que no se ha probado en el supuesto que nos ocupa, y que por lo tanto no permite la estimación de la pretensión del recurrente.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como cuarto motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por infracción del artículo 66 del CP .
En el desarrollo del motivo se argumenta que se ha condenado al acusado a la pena de un año y seis meses de prisión, siendo que debería haberse aplicado esta pena en su mitad inferior.
Como quinto motivo se alega infracción de ley por aplicación de la pena de multa proporcional, cuando no se ha realizado valoración alguna de la sustancia incautada.
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Establece el artículo 66 del CP : «1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:
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Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito».
Por su parte el artículo 377 del mismo texto legal establece lo siguiente: «Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener».
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En primer lugar, respecto a la pena de prisión impuesta, habida cuenta de que los límites de la pena discurren entre un año y seis meses y tres años, y que se ha impuesto la mínima posible de la pena mencionada, no se ha infringido precepto alguno puesto que la aplicación de una atenuante exige imponer la pena en la mitad inferior ( artículo 66.1.1º del CP ) y en este caso la regla se ha cumplido sobradamente, ya que se ha establecido la pena mínima, sin que sea viable imponer la misma en su mitad inferior, como pretende el recurrente.
En cuanto a la pena de multa, entendemos que aun no existiendo una valoración expresa de la droga ocupada, la Sala ha tomado en consideración el precio pagado por las dos dosis, esto es 20 euros, y ésta ha sido la cantidad que ha fijado como multa. En este extremo podemos citar la STS 1072/09 , que establece que el dinero pagado puede tomarse como base fáctica para determinar, conforme al artículo 377 del CP , el valor de la droga, en cuanto supone el precio final del producto o la ganancia obtenida por el acusado.
Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
