ATS 1768/2014, 30 de Octubre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 4ª), en el Rollo de Sala 13/2012 dimanante del Sumario 2/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Figueras se dictó sentencia, con fecha 18 de febrero de 2014, en la que se condenó a Emiliano , a José y a Ana , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de tres años y dos meses de prisión y multa de 3.000 euros al primero, y tres años y ocho meses de prisión y multa de 12.000 euros a los otros dos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Emiliano , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana María Arauz de Robles Villalón, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional; por Ana , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Álvarez Vicario, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y por José , a través de escrito presentado por la Procuradora Dª María Dolores de Haro Martínez, articulado en seis motivos por vulneración de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Jose Manuel Maza Martin.

En los tres recursos se plantean temas comunes que reclaman un tratamiento y examen unitario, sin perjuicio de analizar individualmente aquellas otras cuestiones específicas de cada recurso. En los tres primeros motivos del recurso de José , formalizados todos ellos al amparo del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , en relación con el derecho a la presunción de inocencia reconocido igualmente en el mismo precepto constitucional (motivo primero); con el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE (motivo segundo); y con el derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE (motivo tercero). En los motivos primero y segundo del recurso de Emiliano , formalizados ambos al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia del art. 24 CE (motivo primero) y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE (motivo segundo). En el recurso de Ana igualmente, aunque por orden inverso se denuncia, por el cauce procesal del referido art. 5.4 LOPJ , la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y del derecho a la inviolabilidad del domicilio (motivo primero), y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (motivo segundo).

1. En todos los motivos se plantea la nulidad de las pruebas al haber sido obtenidas ilícitamente y la prohibición de valoración. José alega que son nulas las intervenciones telefónicas y por conexión de antijuridicidad también las entradas y registros. Argumenta que en el caso es evidente que la información de los números de teléfono que motivó la intervención telefónica y posteriormente la entrada y registro, fue obtenida de forma ilegal por la Policía, sin que el instructor quisiera revelar en el juicio la forma de obtención de esa información. Considera que las intervenciones telefónicas son meramente prospectivas y que el Auto del Juzgado de Instrucción es nulo por ausencia absoluta de motivación, al igual que ocurre con los sucesivos Autos que extienden los números intervenidos o acuerdan las prórrogas. Por ello carecen igualmente de motivación alguna y justificación las entradas y registros de los domicilios de los procesados. En relación con este punto en el recurso de José se afirma que la diligencia es ilícita toda vez que no existe constancia de que se le hubiese informado de su derecho a ser asistido de letrado o de la presencia de un intérprete.

   En el recurso de Emiliano se alega que no existe prueba de cargo para la condena e insiste en que el auto de intervención telefónica carece de motivación "al no aportarse los datos relativos a la identificación y forma que se determinan"; añade que no constan datos objetivos que justificaran la medida, por lo que se trataría de intervenciones prospectivas y aduce asimismo la nulidad de las restantes pruebas por conexión de antijuridicidad.

   Ana igualmente destaca la falta de justificación de la medida invasiva y la nulidad de todo lo actuado, agregando que la droga fue localizada en un patio al que se tenía acceso desde otros pisos, por lo que no cabe atribuir la propiedad a la acusada.

2. Sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones esta Sala viene sosteniendo (Cfr. SSTS de 9-10-2008, nº 613/2008 y de 11-02-2009, nº 125/2009 ), que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la integridad de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

   Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pudiera acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o que existen buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim .) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

   Por otra parte el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

3. Respecto a la nulidad de las escuchas resulta adecuado lo que se razona en el fundamento de derecho primero de la sentencia, en el sentido de que la intervención inicial estaba plenamente justificada y motivada, puesto que los investigadores ofrecieron datos objetivos y constatables, tal como figura en el oficio policial, de que al menos los aquí recurrentes estaban relacionados con el tráfico de sustancias, tal y como resultó de los seguimientos realizados. Así los agentes refieren que a la vivienda de los sospechosos acuden multitud de personas, muchas de ellas con aspecto de toxicómanos, agregando que los sospechosos adoptaban medidas de seguridad, cambiando continuamente de velocidad y de sentido de la marcha, vigilando las calles y las inmediaciones de las viviendas, lo que además complicada enormemente la labor de los investigadores en sus vigilancias y seguimientos. Se constata igualmente, a través de reportaje fotográfico y actas, la aprehensión a varios compradores de las sustancias (hachís, cocaína y heroína) que habían adquirido en los domicilios de los sospechosos.

   Existían, pues, sólidos y plurales indicios para acordar la medida invasiva. La intervención inicial, por tanto, no tuvo una finalidad prospectiva. La información que permitió la identificación de los teléfonos que eran utilizados por los sospechosos, la obtuvo la Guardia Civil del Ayuntamiento y de una empresa, tal y como se hace constar en el oficio que se interesa la intervención, por lo que esa autorización judicial impide considerar que esa información pueda afectar a la protección de datos de carácter personal.

   Las transcripciones o resúmenes no contienen desde luego interpretaciones subjetivas de los agentes sino la constancia de aquello de relevancia que resultaba de las escuchas y que, junto a la finalidad de facilitar la labor del Instructor, justificaba holgadamente las nuevas intervenciones y las prórrogas. En cualquier caso también se incorporaban después las cintas originales y las transcripciones fueron debidamente cotejadas por el Secretario Judicial, por lo que no se atisba la ausencia de control judicial.

   En fin existían indicios racionales y suficientes respecto a cada uno de los sospechosos y así resulta de la lectura del auto obrante a los folios 532 a 541 de las actuaciones, apoyado en el atestado instruido por los agentes encargados de la investigación.

   Lo cierto es que se dispuso de prueba de cargo suficiente para la condena y para atribuir a los tres acusados la actividad de tráfico de drogas que se les imputa. El resultado de las escuchas telefónicas es evidente y se transcribe parte de su contenido en el fundamento de convicción, tras ser reproducidas en el juicio, permitiendo concluir esa dedicación al tráfico, que vino a ser confirmada por los agentes encargados del seguimiento de los sospechosos. Ese resultado y validez de las escuchas justifica igualmente que se acordaran las entradas y registros domiciliarios en los que se hallaron las sustancias y efectos relacionados con el tráfico que se detallan en los hechos probados de la sentencia, individualmente respecto a cada uno de los inculpados.

   Las diligencias de registro se adecuaron a la legalidad y no se observa que los encartados tuvieran dificultad para entender el contenido de los autos y la finalidad de las diligencias, estando presentes en dichos registros. Así, José manifestó en plenario que en la práctica de la diligencia intervino un policía de origen magrebí, y su pareja Ana , que también estaba presente en el registro, manifestó que entiende el castellano.

   En fin, no se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, ni tampoco el derecho a la inviolabilidad del domicilio y las pruebas válidamente obtenidas y practicadas accedieron oportunamente al plenario y sirvieron de base a la sentencia condenatoria.

   Partiendo de la regularidad de las intervenciones telefónicas, el resultado de las escuchas es claramente incriminatorio y se dispuso además de otras pruebas de cargo, representadas por la incautación de sustancias en poder de varios de los coacusados en sus domicilios. Así, respecto a Emiliano , como se aborda en el fundamento sexto de la sentencia impugnada, se hallaron dos bolsas que contenían heroína, con cerca de 500 gramos de dicha sustancia y un total de 14,85 gramos puros de heroína, según se determinó en los correspondientes análisis de laboratorio. En la vivienda se hallaron también efectos utilizados para la actividad de tráfico: balanza con restos de sustancia estupefaciente; cuchillo con restos de hachís; y bolsas de plástico. En cuanto a José y Ana , se halló en su domicilio más de 400 gramos de hachís y más de un kilogramo de heroína con una riqueza media de entre 1 y 3 %, así como una balanza de precisión, por lo que la preordenación al tráfico es indiscutible. Aunque la bolsa con la mayoría de la droga se hallara en el patio, lo cierto es que los únicos moradores eran los dos acusados y estaban en posesión de más de 25.000 euros, sin que justificaran esa tenencia, lo que indica sin duda un sólido indicio de la actividad de tráfico que se les imputa.

   El Tribunal a quo, en definitiva, contó con elementos de juicio válidos y suficientes (que se analizan exhaustivamente y con rigor en los fundamentos de derecho sexto y séptimo) como para que la afirmación de la autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. La presunción de inocencia, pues, ha sido enervada a través de medios probatorios intachables y sin irracionalidad en la valoración de los mismos.

   Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo cuarto del recurso de José , formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., se denuncia la vulneración del derecho a la igualdad del art. 14 CE , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías del art. 24 CE .

1. Se queja de un trato desigual e injustificado en relación con los otros procesados que resultaron absueltos.

2. El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio , cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003 ). Bien entendido que como recordó la STC. 88/2003 , "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio ; 51/1985, de 10 de abril ; 40/1989, de 16 de febrero ), de modo que aquel a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC 21/1992, de 14 de febrero ), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos" ( STS. 502/2004 de 15.4 y STS 636/2006, de 8 de junio ).

   La alegación de vulneración del principio de igualdad exige la existencia de una absoluta identidad de hecho con un tratamiento distinto e injustificado por la Ley, que en el presente caso, no se da. La falta de acreditación de una identidad absoluta de circunstancias fácticas y de justificación en el trato aparentemente distinto -que no se acreditan en el presente caso- constituyen presupuestos necesarios para la apreciación de una vulneración del principio de igualdad ante la ley.

3. No se ha vulnerado el derecho a la igualdad. La absolución de algunos de los acusados por ausencia de pruebas suficientes o en aplicación del principio in dubio por reo y la condena de los acusados aquí recurrentes, al existir prueba incriminatoria para dictar un fallo de culpabilidad, está plenamente justificada. Se trata de supuestos distintos y soluciones también diversas, pero insistimos con plena justificación, lo que impide considerar infringido ese derecho a la igualdad. Se trata por tanto de situaciones diferentes que reclaman y reciben un tratamiento diferenciado.

   El motivo, por ello, se inadmite con base al art. 885.1º LECrim .

En el motivo quinto del recurso de José , formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a conocer los hechos concretos imputados, en relación con el principio acusatorio reconocido en el art. 24 CE .

1. Alega que no se determina específicamente la conducta concreta que se imputa a cada uno de los procesados.

2. En los hechos probados de la sentencia de instancia, frente a lo sugerido de adverso, se describe la conducta de tráfico de sustancias estupefacientes que realizan los acusados y se dedica un antecedente fáctico, al menos, para cada uno de los inculpados. En concreto y respecto a José , en el antecedente de hecho quinto, se alude a la entrada y registro en su domicilio que compartía con Ana , donde la Policía encontró diversas cantidades de drogas que igualmente se especifican señalando la naturaleza, cantidad y grado de riqueza conforme resultó de los oportunos análisis, y el lugar donde estaban ubicadas dentro del domicilio o en el patio, así como el dinero que también se encontró, reseñando incluso el número de billetes y el valor de los mismos (alcanzando un total de 25.200 euros); se hallaron también y se especifica en ese relato fáctico varios teléfonos móviles y una balanza de precisión. Se concluye en esa narración que José y Ana poseían las sustancias estupefacientes reseñadas con la finalidad de destinarlas a su venta a terceras personas. Se expresa asimismo (Antecedente de Hecho Séptimo) que no se ha probado que todos o algunos de los acusados se dedicaran de forma conjunta y organizada al tráfico de sustancias estupefacientes.

También se dedica específicamente un fundamento de derecho (el séptimo) a la valoración de las pruebas de cargo concretas de que se dispuso respecto a José y a Ana , llegando a la conclusión, plenamente razonable y fundada, de que se acredita la comisión por su parte de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud.

El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.2 LECrim .).

En el motivo sexto del recurso de José , formalizado al amparo del art. 851.3 LECrim ., se invoca incongruencia omisiva.

1. Denuncia que la sentencia no resuelve la cuestión previa alegada, respecto a la denegación en su momento de una prueba solicitada para demostrar la drogodependencia del acusado.

2. La defensa del recurrente no interesó en el escrito de conclusiones provisionales prueba alguna tendente a demostrar la supuesta drogadicción del inculpado. Es cierto que como cuestión previa el letrado alegó que había solicitado una diligencia de prueba que había sido denegada por la Sala, señalando la Audiencia (letra F del fundamento primero) que no especifica a qué prueba se refería, ni las razones de su procedencia, ni la posible indefensión, agregando, para rechazar de plano esa cuestión previa, que basta la lectura del escrito de conclusiones presentado por esa defensa (folios 401 a 417) y del Auto dictado por la Audiencia (folios 537 y 538), para constatar que se admitieron todas las pruebas propuestas. Añadimos nosotros que entre esas pruebas no estaba, insistimos, una tendente precisamente a acreditar esa supuesta toxicomanía.

El motivo, pues, se inadmite ( art. 885.1 LECrim .).

En el motivo tercero del recurso de Ana , formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP .

1. Se insiste en que no hay prueba de que la droga hallada le perteneciera a la acusada.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. El motivo se construye al margen del hecho probado, al que resulta ahora obligado atenderse teniendo en cuenta que no existen méritos para que prosperen los motivos precedentemente examinados, del que este es dependiente. El hecho probado se subsume en los tipos penales aplicados, y en concreto existen pruebas (escuchas telefónicas, resultado de la entrada y registro, testificales de los agentes) para concluir que, tanto José como Ana , se dedicaban conjuntamente a la actividad de tráfico que se les imputa y que poseían las sustancias estupefacientes halladas en el domicilio que compartían con la finalidad de destinarlas a su venta a terceras personas.

El motivo, por tanto, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: