ATS 1815/2014, 30 de Octubre de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| Número de Recurso | 1386/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1815/2014 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 7/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 46/2013 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ayamonte, se dictó sentencia de fecha 30 de abril de 2014 , en la que se condenó "a Borja , como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 35'54 , con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Borja , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lourdes Bravo Toledo. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 368 del CP ; 2) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; 3) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 4) al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por denegación de prueba.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin.
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 368 del CP .
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El recurrente alega su discrepancia con la condena, en tanto que si se entienden ciertos los hechos probados, la cantidad de droga aprehendida a los tres intervinientes sería ínfima en relación a la dosis mínima psicoactiva, máxime cuando ni tan siquiera se determina la riqueza en el análisis de toxicidad practicado.
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Es cierto que esta misma Sala, ha venido acogiendo, en efecto, la tesis de la necesidad de una mínima potencialidad de la eficacia psicoactiva de la sustancia objeto del delito para que éste realmente se cometa.
Pero también lo es el que dicha doctrina ha de aplicarse siempre de una manera exigente y teniendo en cuenta los criterios sobre mínimos de psicoactividad de las diferentes substancias establecidos por el Instituto Nacional de Toxicología y ratificados, a estos fines, por el Acuerdo adoptado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 3 de Febrero de 2005, que para la concreta sustancia que aquí contemplamos, cocaína, es de 0'05 grs. ( STS 17-07-07 ).
Las operaciones de tráfico comúnmente denominadas de menudeo de estas sustancias -que dan lugar a un elevadísimo número de actuaciones judiciales- constituyen lo que pudiéramos llamar la circulación capilar de las drogas, de extraordinaria relevancia social porque sin ellas carecería de razón de ser, en buena medida, el tráfico de drogas; siendo contraria a todo discurso lógico e incluso a la experiencia común la consideración de que los traficantes de estas sustancias manejan dosis absolutamente inocuas. Todo ello, con independencia de la necesidad de ponderar debidamente, en cada caso, el conjunto de circunstancias concurrentes en el mismo ( STS 6-5-04 ).
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El hecho probado de la sentencia recurrida narra la venta por el acusado de distintas cantidades de cocaína (0,3095, 0,1676 y 1,159 gramos, respectivamente) a tres distintos compradores, ventas efectuadas los días 26 y 28 de mayo. Dicho acusado estableció en la vivienda de autos un punto de distribución y venta de cocaína a terceros, y había estado cometiendo en dicho domicilio las conductas descritas de manera habitual, al menos durante el mes indicado; por ello, se llevó a cabo un registro en dicha vivienda, hallando en ella dos bolsas de sustancia blanca, 90 euros distribuidos en 7 billetes, cuatro bolsas plásticas con fondo blanco en el que se aprecian cortes circulares simétricos y dos plantas de marihuana. El informe analítico determinó un resultado de 0,5848 gramos de cocaína de alta pureza procedentes de las dos bolsas, con un principio activo del 87,38%, así como 41 gramos de cannabis sativa.
En el presente caso nos hallamos ante la incautación en poder del acusado, de 0, 5848 grs. de cocaína, con una riqueza elevada, que supone una cantidad de cocaína base de 0,510 gramos, es decir diez veces la dosis mínima psicoactiva de dicha sustancia establecida por el Instituto Nacional de Toxicología, aceptada por el Tribunal Supremo, en 50 mg. A ello se añade que el recurrente hizo entrega anteriormente a tres personas distintas, de una cantidad de cocaína que ascendía en total a 1,6361 gramos lo que supone que para que la pureza arrastrase a dicha cocaína por debajo de los límites de psicoactividad, haciéndola inocua, que es lo que requiere la doctrina expuesta en los términos aplicados por esta Sala, tendríamos que estar hablando de una cocaína de aproximadamente el 3 % de riqueza, lo que entre otras razones, hubiera dificultado la afirmación por el laboratorio oficial de la naturaleza de la sustancia como tal cocaína.
Aun cuando pudiera ser razonable, en consecuencia, concluir que, una vez afirmada la naturaleza de la sustancia por el laboratorio, la misma excedía, en su potencialidad psicoactiva, los mínimos establecidos por esta Sala para integrar el elemento objetivo del delito, lo cierto y bastante es que el acusado, además poseía los 0,510 gramos de cocaína reducida a pureza, así como utensilios propios del tráfico y 41 gramos de cannabis.
Argumentos que determinan que nos hallamos ante un delito contra la salud pública de dicho artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de posesión para el tráfico de substancias que causan grave daño a la salud.
Por lo que procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba. En el tercero de los motivos se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente. El contenido de los motivos permite su análisis conjunto.
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El recurrente en el desarrollo del segundo motivo, cita diversos folios de la causa: folios 6, 7 y 8 sobre la salida del acusado de su domicilio la noche del 25 de mayo, por lo que no estaba en la vivienda; folio 11, sobre exposición de hechos relativa a las manifestaciones del comprador Manuel ; folios 129 a 136 relativo a las declaraciones derivadas de las sanciones administrativas impuestas con origen en la investigación; folios 172 a 174, analítica de la sustancia intervenida a los adquirentes de droga. Estos documentos y las declaraciones de los tres testigos compradores se invocan en tanto que ellos no reconocieron haber comprado la sustancia al acusado, el acusado no estaba en su vivienda, y no se ha determinado la riqueza de la sustancia aprehendida a los compradores.
En el tercer motivo de recurso, denunciando vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se alega que al acusado no se le ocupó sustancia alguna, solo una papelina para su consumo propio, ningún testigo vio al acusado entregar las sustancias, los terceros a los que se incautó la sustancia corroboran lo dicho por el acusado. Los indicios incriminatorios no son suficientes.
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La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ). Quedan fuera del concepto de documento las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala (STS 20-4-07 ).
Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).
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Desde la perspectiva del error en la apreciación de la prueba basado en documentos, el motivo de recurso formulado al amparo del art. 849.2 de la LECrim es inviable; no son documentos las manifestaciones de los intervinientes en la causa, consten en el atestado o se viertan en el acto de juicio oral. Por tanto, ninguna eficacia demostrativa de error tienen los folios 6, 11, y 129 a 136. En cuanto al resultado de la analítica, folios 172 a 174, el hecho probado no contiene ningún dato que se oponga al contenido de aquélla.
En realidad, el motivo cuestiona la valoración probatoria efectuada por el Tribunal sentenciador sobre el resultado de lo actuado, como sucede con el tercer motivo de recurso, al invocar la presunción de inocencia.
La condena del recurrente se ha basado, conforme expone la sentencia, en primer lugar, en la declaración de los agentes que detuvieron al acusado. Estos testigos establecieron un punto de vigilancia, por la sospecha (originada tanto por una denuncia por agresión sufrida por el propio acusado, como por información de los vecinos) de ser habitual la presencia de personas que se acercaban al domicilio del acusado, que éste admite ser el suyo y de su familia. La sentencia expone el resultado de las testificales, tanto de los agentes como de los compradores y el resultado de la analítica practicada, concluyendo que los hechos sucedieron como se describe en el apartado de los probados.
Los agentes narraron el desarrollo y resultado de la vigilancia sobre el domicilio (presencia de personas por breve espacio de tiempo, contactos con alguien a través del garaje o la ventana enrejada, algunas interceptaciones de sustancia), de forma coherente con lo plasmado en el atestado, en las actas de infracción administrativa, y con la autorización y resultado de la diligencia de registro domiciliario, incluyendo las medidas y forma de los recortes en las bolsas coincidentes con el aspecto de los envoltorios incautados previamente a personas que habían visitado el lugar vigilado. El acusado admitió la tenencia de las sustancias intervenidas, sin dar explicación verosímil de la existencia de los recortes mencionados; no hay prueba en autos del consumo que se alega por el recurrente, ni de los medios para sufragarlo, razonando la sentencia lo inverosímil de sus manifestaciones -le agredieron por deudas por impago de tabaco, pero podía gastar 70 euros semanales en cocaína-; la riqueza de la cocaína incautada sugiere que sería base para confeccionar más dosis.
Uno de los testigos adquirentes admitió haber acudido para ello al domicilio, valorando el Tribunal, esencialmente, que dijo que le condujeron allí sus acompañantes, y que la persona que ellos le dijeron que -con aspecto de menor de edad- les entregó la dosis, no era la que habitualmente servía, llegando a mencionar al acusado como el habitual vendedor. Es lógico por ello concluir, como hace el Tribunal de instancia, que alguna venta se hizo empleando a un tercero, pues solo el acusado -cuya presencia en otros momentos está probada- y su mujer y tres hijas residían en el lugar. Los otros dos testigos dijeron haber visitado al acusado en horas tardías, ofreciendo explicaciones no creíbles de ello, no dando respuestas convincentes sobre la coincidencia de tener en su poder una dosis de cocaína -ni de las circunstancias de su adquisición- que habrían adquirido antes de hacer esa extraña -por su hora y breve duración- visita.
De todo ello se concluye que el acusado destinaba a la venta la sustancia incautada, pues así se explica que poseyera la cocaína descrita, junto a los efectos indicados, en el domicilio al que acudieron las personas que fueron sorprendidas después en posesión de dosis de dicha sustancia, que, recibidas en la forma narrada por los testigos, les fueron entregadas por él. Hubo prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia que se invoca, más allá de desechar la existencia de un error en la valoración de la prueba ex art. 849.2 de la LECrim , por las razones vistas.
Procediendo la inadmisión de los dos motivos del recurso de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el último motivo al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por denegación de prueba.
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Alega el recurrente que se propuso en el escrito de defensa la testifical de tres personas, de especial relevancia para el esclarecimiento de los hechos pues son sus manifestaciones las que sirven de base para el origen de la investigación. Su incomparecencia produjo indefensión al privar a la parte de la potestad de interrogarles y aclarar los hechos vertidos en sus declaraciones, falsos y derivados de las malas relaciones existentes por entonces entre los tres y el recurrente, como éste afirmó en el acto del plenario.
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Este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión de manera que el motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia ( STS 23-3-06 ).
El motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STS 8-1-09 ).
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No se ve en modo alguno que las manifestaciones -al parecer originadas por enemistad con el recurrente- de los testigos incomparecidos -que, según expone el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, no fueron propuestos por la defensa- a los que se refiere el motivo pudieran alterar el fallo de condena, habida cuenta de que éste se sustenta en las pruebas practicadas en el acto de juicio, cuyo resultado incriminatorio se ha constatado. Sin que el motivo explique de qué modo los hechos acreditados en juicio se podrían ver desvirtuados por la testifical pretendida.
En consecuencia, procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
