ATS 1805/2014, 23 de Octubre de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| Número de Recurso | 1236/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1805/2014 |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil catorce.
Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia con fecha 20 de mayo de 2014 en autos con referencia de rollo de Sala- procedimiento abreviado nº 306/2014, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Gandía como procedimiento abreviado nº 6/2012, en la que se condenaba a Baldomero como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años y 4 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 31 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes y al pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Teresa López Roses, actuando en representación de Baldomero , con base en 3 motivos:
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Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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Por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin
Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los 2 motivos formalizados para denunciar infracción de precepto constitucional con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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Se alega vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio cuestionando la parte recurrente la legalidad del registro practicado en el domicilio del acusado, ya que se llevó a cabo sin su presencia, pese a que estaba detenido y, por tanto, a disposición de los agentes intervinientes, sin que hubiese motivo alguno que lo impidiese. En apoyo de su tesis argumenta, asimismo, que no convalida dicha diligencia el hecho de que estuviese presente durante la misma el padre del hoy recurrente, quien fue inicialmente imputado pero respecto al cual se sobreseyeron posteriormente las actuaciones, aduciendo, por una parte, que su padre no era morador de la vivienda en cuestión y, por otra, que en cualquier caso la ilegalidad del registro derivaría de que aquél pudo y debió estar presente, sin que le correspondiese al mismo solicitarlo.
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Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen se mueven siempre en el plano de la legalidad ordinaria, por lo que el incumplimiento de las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ), «para entrar en el cual basta la orden judicial ( SSTC 290/1994 y 309/1994 )), ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 CE ) en sus diferentes facetas», sino en su caso a la «validez y eficacia de los medios de prueba» ( SSTC 94/1999 y 171/1999 ).
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Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que el día 10 de marzo de 2.009, agentes de la Policía Local de Gandía observaron que en el portal nº NUM000 de CALLE000 de dicha localidad estaba el morador, el hoy recurrente, y una persona al lado de la ventana de la vivienda, recibiendo una bolsita de color blanco, de la persona que vivía en el interior de la casa a cambio de dinero. El 21 de marzo de 2.009 los agentes de la Policía Local de Gandía observaron que en el portal nº NUM000 de dicha calle había una persona al lado de la ventana de la vivienda recibiendo del hoy recurrente una sustancia a cambio de dinero, ante lo cual identificaron a la compradora, interviniéndole un envoltorio de plástico conteniendo 0,10 g. de heroína con una riqueza en principio activo del 6,58 por ciento y un valor en el mercado ilícito de 2,60 euros. Como consecuencia de observar tales hechos, los agentes solicitaron apoyo de la Policía Nacional, que tras investigaciones de posible comisión de actos reiterados de tráfico de estupefacientes en el domicilio antes indicado, solicitaron al Juzgado de Guardia mandamiento de entrada y registro, en el mismo. Dictado el auto por el Juzgado de Guardia el l3 de junio de 2009, autorizando la entrada y registro, la diligencia se produjo el mismo día con presencia en dicho registro del padre del hoy recurrente, encontrándose en el interior los siguientes objetos y sustancias: 60 euros distribuidos en 1 billete de 50 y uno de 10, que procedían de la ilícita actividad del hoy recurrente; una balanza de precisión con restos de cocaína; un envoltorio de plástico en cuyo interior había 0,30 gramos de cocaína con una riqueza en principio activo del 12,09 por ciento, valorada en el mercado ilícito en 7,72 euros y cuyo destino era ser vendida a terceros; una pistola con un cargador de 13 balas de calibre 9 mm parabellum y otra pistola con dos cargadores y el número de serie parcialmente borrado, armas para cuya pertenencia el acusado carecía de licencia o guía de pertenencia.
En las sentencias de esta Sala con referencia 960/2008 y 151/2010 hemos dicho que la presencia del detenido se ciñe al ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías y no del derecho a la inviolabilidad del domicilio. La presencia del imputado resultaría de utilidad a los efectos del principio de contradicción y el derecho de defensa, y el Tribunal Constitucional tiene declarado que la ausencia de los interesados en las diligencias de entrada y registro es un problema de legalidad ordinaria y desvinculada de cualquier derecho fundamental ( SSTC 259/2005 y 219/2006 ). Las normas al respecto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecen garantías de carácter legal, y no constitucional ( STC 82/2002 ). La ligerísima merma de la contradicción queda plenamente subsanada por la posibilidad de interrogar a los presentes en el acto del juicio oral ( STC 219/2006 ).
Asimismo hemos dicho en la sentencia 291/2012 , recordando el contenido de la sentencia con referencia 51/2009 , con base en el contenido de la STC 22/2003 , que la jurisprudencia ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro, y que en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio es bastante la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores. En definitiva, cuando se trata de un imputado que además es titular del domicilio, sus derechos quedan afectados en dos aspectos. De un lado, su derecho a la intimidad, respecto del cual sería ineludible su presencia, siendo nula la diligencia en otro caso, salvo que existan otros moradores, imputados o no, pues en ese caso sería bastante con la presencia de alguno de ellos ( STS 352/2006 ), siempre que, como se ha dicho, no existan entre ellos conflictos de intereses y, de otro lado, su derecho a la contradicción, de forma que su ausencia determina la imposibilidad de valorar el resultado de la prueba tal como resulta del acta, siendo precisa la presencia de testigos para acreditar el resultado, pudiendo estar entre ellos los agentes que presenciaron la diligencia ( STS 1108/2005 ).
Aplicando dichos criterios al presente caso, en lo que atañe al derecho a la intimidad, el registro fue practicado a presencia de uno de los moradores de la vivienda y que, a la vez, era también directamente interesado en el resultado de la investigación policial por cuanto ésta se dirigía también contra él, y era concretamente el padre del recurrente, considerando los agentes policiales que era su domicilio. En estas circunstancias, la presencia en la diligencia de entrada y registro de uno de ellos legitima desde la perspectiva constitucional, la repetida diligencia.
En lo que se refiere al derecho a la contradicción, la falta de presencia de algún otro interesado, puede determinar, según la referida doctrina constitucional, la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencia frente al mismo, al imposibilitarse la garantía de contradicción en el propio acto del registro, pero ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, siendo sometido el resultado del registro a contradicción en el propio juicio. Y, en el caso actual comparecieron y testificaron en el juicio oral los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que practicaron el registro, como se explica en el razonamiento jurídico 2º de la sentencia recurrida, por lo que estuvieron sometidos al interrogatorio contradictorio de las partes y efectuando las manifestaciones que estimaron pertinentes, las cuales fueron valoradas con inmediación por el Tribunal sentenciador.
Partiendo de dichas premisas, la decisión del Tribunal de instancia relativa a la legalidad de la diligencia de entrada y registro practicada se ajusta a los criterios de esta Sala, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que se denuncia.
Por tanto, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El motivo restante denuncia infracción ordinaria de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Se alega la indebida aplicación del tipo atenuado del artículo 368 del Código Penal debido a la escasa relevancia de los hechos, esto es, la falta de prueba de que el primer acto de compraventa que se estima probado fuese de sustancia estupefaciente y la nimia cantidad en la que consistió la segunda ilícita transacción.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 193/2013 y 355/2013 , entre otras).
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El tipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado, sin que concurran en el presente caso las circunstancias que permitirían su aplicación habida cuenta de los elementos fácticos resultantes de la práctica de la prueba en el plenario, a saber: el uso de su domicilio para vender la droga dificultando así la averiguación de su ilícita actividad, el hallazgo en el mismo de utensilios destinados a la preparación de dosis de droga para su venta a terceros, la reiteración de actos de venta, así como la tenencia de dos pistolas en perfecto estado de funcionamiento, circunstancias de las que se infiere sin forzar las reglas de la lógica ni los principios de la experiencia una habitualidad en su ilícita actividad y una gravedad de los hechos que impiden calificar la conducta enjuiciada como de escasa entidad.
Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
