ATS 1708/2014, 9 de Octubre de 2014

PonenteJOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Recurso10555/2014
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1708/2014
Fecha de Resolución 9 de Octubre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Vigésimo Segunda), se ha dictado sentencia de 28 de abril de 2014, en los autos del Rollo de Sala 67/2013 , dimanante de las Diligencias Previas 6773/2007, procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Hospitalet de Llobregat, por la que se condena a Juan Alberto , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de cien mil euros, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra la mencionada sentencia, Juan Alberto , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ludovico Moreno Martín Rico, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.1 º y 2º de la Constitución ; como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal ; como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración el artículo 120.3º de la Constitución ; como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal ; y, como séptimo motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por incluirse en el relato de hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Manuel Maza Martin.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Aduce que se ha dictado sentencia condenatoria basándose exclusivamente en suposiciones e hipótesis y no en pruebas e indicios suficientes.

    Argumenta que se ha quebrantado la cadena de custodia al haberse procedido a la apertura del paquete en el Departamento de Aduanas de Madrid, sin disponer de autorización judicial y desconociéndose todo dato de cómo se realizó; que, desde el día en que se hace entrega del paquete en Zaragoza, el día 4 de mayo de 2007 hasta el día en que se pone en marcha el dispositivo - el día 7 - no consta ni dónde estuvo custodiado ni por qué agentes; que cuando se procede a la apertura, ante el Juez de Instrucción de L'Hospitalet, no se realiza reportaje fotográfico, y no se indica ni el número exacto de bolsas ni el peso de cada una de ellas, y sin que se conozca qué agente procedió a la custodia hasta la entrega para el análisis de la sustancia; y que existe disparidad en los informes en cuanto al peso de la sustancia intervenida, respecto de la cantidad que se señala cuando se pesan los paquetes en presencia del Juez.

  2. Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantizada que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia intervenida, en la investigación de los delitos contra la salud pública, para que se emitan los dictámenes correspondientes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. de 27 de enero de 2010 , de 26 de julio de 2011 , de 14 de octubre de 2011 ; 2012, de 25 de abril de 2012 , de 13 de febrero de 2013 ; y de 12 de diciembre de 2013 ). ( STS 208/2014, de 10 de marzo ).

  3. El Tribunal de instancia dio contestación a la cuestión planteada al respecto en el mismo sentido por la defensa del recurrente, señalando que había quedado meridianamente acreditado, mediante la documental obrante en actuaciones y las declaraciones de los agentes actuantes, que no existía fundamento para estimar que se había producido una fractura en la cadena de custodia.

    Así, en primer lugar, quedaba constancia de que, recibido el paquete en la aduana del Aeropuerto de Madrid, la Unidad de Análisis de Riesgos procedió a la apertura del envío y a la aplicación de un reactivo que dio positivo a la cocaína, al detectar la existencia de una diferencia en densidades que levantaba sospechas. Esta actuación resultaba plenamente legal. Esta Sala, distinguiendo entre paquete y correspondencia ha precisado, recordando su doctrina expuesta en el Acuerdo del Pleno de 9 de abril de 1995, que "deben excluirse" de la intervención judicial los paquetes expedidos bajo «etiqueta verde» ( artículo 117 del Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencien la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido ( SS. 5.2.97 , 18.6.97 , 7.1.99 , 24.5.99 , 1.12.2000 , 14.9.2001 ), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior ( STS de 3 de noviembre de 2009 ).

    Por otra parte, quedaba acreditado que, a partir de la detección de la sustancia, se solicitó, ese mismo día, 3 de mayo de 2007, por la Unidad de Riesgos, autorización para proceder a la entrega vigilada al Juzgado de Guardia de los de Madrid, que así lo acordó ese mismo día, procediendo los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera número NUM000 y NUM001 a su traslado hasta Zaragoza, donde se entregó al agente del mismo Cuerpo, de número profesional NUM002 . Tres días después, se procedió a la entrega del paquete a quien figuraba como destinatario y, ese mismo día, el Juez de Instrucción número 2 de L'Hospitalet de Llobregat acordó su apertura y examen, de lo que se levantó reportaje fotográfico. La sustancia quedó bajo custodia el equipo de Policía Judicial hasta el momento de su remisión al Laboratorio para su análisis, el día 9 de mayo del mismo año.

    No existía, por lo tanto, ningún indicio o dato que apuntase a la manipulación o alteración de la sustancia, de forma que se planteasen dudas sobre su naturaleza y calidad y demás circunstancias concurrentes. La jurisprudencia de esta Sala ha venido señalando que, a salvo de que se demuestre lo contrario, se debe, en principio, presumir la legalidad de las actuaciones judiciales y policiales. Así, por ejemplo, lo indica la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2014 , recordando la de 28 de noviembre de 2012 .

    Aplicando esta doctrina al caso presente, como se ha indicado, no se aprecia ningún indicio ni dato que permita albergar la sospecha de que la sustancia o su continente han sido manipulados o alterados, de manera que se pueda dudar de los resultados de su análisis o examen.

    Por cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.1 º y 2º de la Constitución .

  1. Señala que la sentencia apoya su conclusión condenatoria en corroboraciones emanadas de las declaraciones del propio acusado y de los testigos que no se produjeron en el sentido que le da la sentencia. En esta línea, impugna el otorgamiento de veracidad que la Sala concede a los testigos Rosa ., Augusto ., Teodora . y María Angeles . destacando que la testigo Teodora . se limitó a decir que ya había pagado por lo hecho y que no se acordaba de nada, que la testigo Rosa . albergaba un enconado odio hacia el recurrente y que de los otros dos testigos se tomaron en consideración sus declaraciones sumariales previas a su absolución, porque no comparecieron al acto de la vista oral.

    Por último, expresa su disconformidad con la interpretación que la Sala hace de las últimas palabras proferidas por el recurrente antes de concluir la vista oral.

  2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

  3. La propia argumentación blandida por el recurrente deja entrever que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante constituida, esencialmente, por las declaraciones de los testigos Rosa ., Teodora ., Augusto . y María Angeles . así como las de los agentes de la Guardia Civil y del Servicio de Vigilancia Aduanera actuantes.

    Rosa relató cómo, a petición de Juan Alberto , se encargó de recibir el paquete, objeto de entrega vigilada, desconociendo cuál era su contenido y cómo, tras prestarse a colaborar con los agentes, siguiendo las indicaciones de aquél, procedió a entregar el paquete a Teodora y a Augusto , quienes también desconocían la naturaleza de su contenido. Éste último, y tras procederse bajo autorización judicial a la apertura del bulto y a la sustitución de la sustancia, colaborando también con la Policía y siguiendo las instrucciones de Juan Alberto , entregó el paquete en una cafetería de la Plaza de Catalunya a María Angeles , quien, en este caso, sí conocía cuál era su contenido. Todos ellos fueron juzgados por estos hechos, ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona que dictó sentencia absolutoria de los tres primeros y condenó a María Angeles a una pena de cuatro años y cinco meses de prisión.

    La censura de la parte recurrente se centra en el otorgamiento de credibilidad a los testigos citados más arriba por el Tribunal de instancia. Irrumpe de esa manera el recurrente en un terreno que compete en exclusiva al órgano enjuiciador de instancia que goza de la posición privilegiada a la hora de valorar la prueba de naturaleza personal (la prestada por testigos, imputados, peritos y víctimas), que le otorga la inmediación en su percepción. En todo caso, el Tribunal de instancia, para concluir la participación de Juan Alberto en los hechos, se baso no sólo en las declaraciones de los testigos citados, sino también en las de los agentes actuantes y en las manifestaciones del propio acusado, dichas en el turno de última palabra. Por otro lado, el Tribunal justificó haber otorgado credibilidad a los testigos citados ( Rosa , Augusto , Teodora y María Angeles ) en que todos ellos ya habían sido juzgados y no tenían nada que ganar en acusar gratuitamente al recurrente.

    De cuanto se ha dicho, resulta la existencia de prueba de cargo bastante.

    Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

  1. Impugna la pena impuesta, considerando que los hechos deberían estimarse ejecutados en grado de tentativa, con el consiguiente reflejo penológico, pues ni figuraba como destinatario, ni como receptor ni consta que hubiese intervenido en la operación previa de envío, ni tuvo la disponibilidad ni siquiera potencial de los paquetes. En segundo lugar, en atención al grado de ejecución alcanzado y al peligro inherente, estima que debería reducirse la pena en dos grados.

    Subsidiariamente, y para el caso de mantener que no se da la tentativa, en atención a esos mismos criterios, estima que debería imponerse la pena dentro de la mitad inferior de la pena legalmente posible.

  2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

  3. El relato de hechos probados no da cobijo a la pretensión del recurrente, que se fundamenta en su propia interpretación. Claramente, Juan Alberto se concertó con el remitente para recibir el envío de droga, y para intentar enmascarar su acción, utilizó a terceros de buena fe que se hicieron cargo del paquete en la sucesiva cadena de transporte, ignorantes de su contenido.

    En tales términos, la tesis de una forma de ejecución imperfecta es insostenible. La jurisprudencia de esta Sala, reiteradamente, ha dicho, en relación con el delito de tráfico de drogas previsto en el artículo 368 del Código Penal , que se trata de un tipo penal desmesuradamente amplio, abierto, que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, que empieza con los actos de cultivo y termina con la posesión con fines de difusión. De ahí que su configuración como delito de peligro abstracto, no de resultado, dificulte sobremanera la apreciación del delito en grado de tentativa, en la medida en que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el artículo 368 del Código Penal , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas).

    Por otra parte, la Sala estimó procedente imponer la pena en la extensión de siete años y seis meses atendiendo a que concurría la agravante de reincidencia internacional, al haberse dictado en contra de Juan Alberto , sentencia por delito idéntico por un Tribunal de Milán, así como a la cantidad de droga intervenida, que superaba con holgura los límites de la notoria importancia. La Sala acudía a un criterio plenamente aceptable para individualizar la pena, como lo es la cantidad de sustancia intervenida, en cuanto desvela una mayor gravedad, por el significativo número de compradores potenciales a los que puede llegar y su mayor incidencia en el bien jurídico protegido.

    Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO

El recurrente alega, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal .

  1. Se remite a las alegaciones que fundamentan los motivos anteriores, y especialmente, la pretendida ausencia de prueba o indicio alguno que le vincule con los hechos por los que ha sido condenado.

  2. El propio planteamiento que hace del motivo el acusado desvela que se trata de una reiteración del formulado en segundo lugar. Nos remitimos, por ello, a las consideraciones hechas oportunamente y conforme a las cuales se concluye la carencia de fundamento de la pretensión impugnatoria del recurrente.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO

El recurrente alega, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración del artículo 120.3º de la Constitución .

A)Sostiene que en supuestos idénticos al juzgado, a los responsables de los hechos se les ha impuesto la pena en su mínima extensión.

  1. La doctrina del Tribunal Constitucional - sentencia 28/2004, de 4 de marzo , por vía ejemplificativa, - afirma que "...para apreciar la vulneración del derecho invocado (el de igualdad ante la ley) será necesario que, tras partir de una identidad fáctica absoluta entre dos supuestos, el mismo órgano jurisdiccional dicte resoluciones contradictorias sin justificar el cambio de criterio y sin que éste pueda deducirse del contexto de la resolución impugnada (por todas, STC 285/1994, de 27 de octubre , FJ 2). Ello exige la acreditación de un tertium comparationis que permita la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria".

  2. No se ha demostrado por la parte recurrente ni se aprecia, en el presente caso, la existencia de una identidad de hecho, a la que se haya dado una respuesta diversa injustificada y arbitrariamente. Las restantes personas actuaban todas ellas, unas inconscientes del contenido del paquete y otra con conocimiento, pero siempre bajo las instrucciones del recurrente, lo que, ya de por sí, desvela una mayor reprochabilidad.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO

El recurrente alega, como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal .

Denuncia la existencia de un claro agravio comparativo entre el recurrente y los restantes encausados por los mismos hechos. Señala que a la real receptora del paquete intervenido, que reconoció que pretendía distribuir la droga a terceros, se le impuso por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta) la pena de cuatro años y cinco meses de prisión, netamente por debajo de la impuesta al recurrente.

El motivo es réplica del anterior. Conforme a los razonamientos expresados anteriormente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SÉPTIMO

El recurrente alega, como séptimo motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por incluirse en el relato de hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.

  1. Señala como predeterminante la frase "..en fecha próxima al mes de mayo de 2007, encargó el envío desde San Martín de Porres (Perú) a España de una cantidad aproximada de un kilogramo de cocaína, que pretendía destinar a la distribución entre terceras personas, materializándose la expedición mediante un paquete postal con número NUM003 en el que figuraba como formal remitente Ofelia . y como destinataria Rosa . con domicilio en la CALLE000 NUM004 , NUM005 , NUM006 deL'Hospitalet de Llobregat".

    Añade que se dan así por probados unos hechos que no han sido acreditados ni puestos de manifiesto en el acto del plenario.

  2. La reiterada jurisprudencia de este Tribunal exige para la estimación del vicio formal de predeterminación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS nº de 12 de abril de 2000 ) ( STS de 25 de noviembre de 2008 ).

  3. La frase indicada por la parte recurrente no está formada por expresiones netamente pertenecientes al campo del conocimiento jurídico. Por el contrario, se trata de expresiones propias del hablar cotidiano comprensibles por cualquiera, que, por lo demás, reflejan un dato fáctico que la Sala da por plenamente probado.

    La predeterminación que conforma el vicio procesal es distinta del pronóstico fundamentado que, a partir del relato de hechos probados, se pueda hacer del fallo, especialmente cuando se dispone de conocimientos jurídicos penales.

    Por otra parte, la otra alegación se refiere a la legítima disconformidad del recurrente con el resultado probatorio, que, por sí, no conforma vulneración de derecho fundamental alguno.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En consecuencia, se dicta la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firmaron los Excmos. Sres. que ha constituido la Sala para ver y decidir esta resolución.

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