ATS 1722/2014, 16 de Octubre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Cuenca (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 5/2013 dimanante del Sumario 1/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cuenca, se dictó sentencia, con fecha 22 de abril de 2014 , en la que se condenó a Eloy como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 13 años con penetración y prevalimiento del art. 183.1.3 y 4 d) CP en relación con el art. 74 CP , y de un delito continuado contra la intimidad del art. 197.1 CP , en relación también con el art. 74 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de once años y un día de prisión por el primer delito y dos años, seis meses y un día de prisión por el segundo, y a indemnizar a la menor Rafaela ., en la cantidad de 10.000 euros por los daños morales sufridos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Eloy , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Jaime Llamazares Modino, articulado en siete motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Jose Manuel Maza Martin.

En los motivos primero a cuarto, formalizados todos ellos al amparo del art. 849.2º LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. Los cuatro motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Comienza señalando en el motivo primero que se acepta la perpetración de un delito de abusos sexuales sin penetración, es decir la aplicación del art. 183.1 CP . Cuestiona a continuación, sobre la base del vídeo que se visionó en el plenario, que existiera introducción de un dedo en la vagina y del pene en la boca, pues el acusado se limitó a palpar la zona vulvar y el clítoris pero sin llegar a introducir, ni siquiera parcialmente, los dedos en la vagina. Seguidamente cita una serie de sentencias de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que vienen a diferenciar claramente lo que supone penetración de lo que son meros tocamientos, palpaciones o frotaciones y vuelve a insistir que la referida prueba videográfica ratifica y acredita que no se produjo introducción de dedos en la vagina. En el motivo segundo postula idéntica tesis, pero ahora en relación a la introducción del pene en la boca de la menor: afirma que en el vídeo se observa que el miembro del varón atraviesa los labios pero no llega a atravesar la línea de los dientes; y cita la STS 479/2012, de 13 de junio , en la que se recuerda que esta Sala tiene establecido que en estos casos la penetración por vía bucal se consuma desde que el miembro masculino rebasa la línea de los dientes. Por tanto no existió penetración por vía bucal. En los motivos tercero y cuarto muy brevemente reitera que se debió apreciar el tipo básico del art. 183.1 CP , por cuanto no se produjo la introducción de dedos en la vagina ni del pene en la boca de la menor.

2. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación (del art. 849.2 LECrim .), pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

3. En los hechos probados de la sentencia se declara expresamente acreditado, en síntesis, que el acusado fue pareja sentimental de Natalia , habiendo roto su relación en el mes de agosto de 2011, si bien llegaron al acuerdo de seguir compartiendo el mismo domicilio, en el que también vivía la hija menor de Natalia , Rafaela ., de diez años de edad. El procesado, de forma reiterada, en fechas no concretadas, pero en todo caso en el periodo comprendido entre los meses de septiembre a diciembre de 2011, aprovechando que la madre de la menor se encontraba trabajando por las noches, después de darle un vaso de leche con una sustancia relajante (Diazepan), una vez que se dormía la menor y sin que llegara a despertarse, realizó, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, constantes actos sobre el cuerpo de la menor. Dichos actos siempre han tenido lugar en el domicilio y concretamente en la habitación de la menor, consistiendo éstos en tocamientos por diversas partes del cuerpo, quitándole la ropa, realizándole tocamientos en sus pechos y partes íntimas, tales como lamer sus pechos, acercarle el pene a sus pechos, coger la mano de la menor para asir su pene, llegando a realizar una masturbación con eyaculación, y finalmente "introduciéndole el dedo corazón en la vagina, así como también introduciendo su pene en la boca de la menor". El procesado mientras realizaba esos actos con la menor grabó los mismos.

   Se expresa en el fundamento de derecho primero de la sentencia que a "la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia." En el fundamento de derecho segundo se abordan exhaustivamente y con rigor las pruebas de que se dispuso. Comienza el Tribunal de instancia analizando la declaración del propio acusado que reconoce haber realizado tocamientos a la menor, si bien niega que hubiera penetración, explicando que siempre trató a la menor como a una hija, alegando en su descargo que se encontraba anímicamente mal, porque en el mes de septiembre su ex pareja le dijo que había perdido el hijo que esperaban, y que por entonces consumía mucho alcohol y también cocaína. En el acto del juicio reconoce haberle pedido a un compañero de trabajo una caja de Diazepan. Respecto a la denunciante, la madre de la menor, no se advierte que exista resentimiento o enemistad. Así, la denunciante manifestó en el acto del juicio oral, que su relación con el procesado duró hasta el mes de agosto de 2011, si bien siguió viviendo en el mismo domicilio ya que el acusado mantenía una habitación en alquiler. Que se enteró de estos hechos, porque encontró el teléfono del procesado, lo miró y encontró en el móvil grabaciones de la niña. Que la niña también le dijo que Eloy por la noche le daba un vaso de leche. Que la niña no sabía lo que le pasaba, que fue al mirar los vídeos cuando se enteró.

   La menor Rafaela manifestó que su madre trabajaba de noche, que Eloy le hizo una bebida y al tomarla dormía mucho. Que a veces comenzó a sentir que le tocaban el pecho pero que no podía moverse y se dormía. Que en una ocasión se lo encontró arrodillado al lado de su cama. Que no es que se hiciera la dormida, que sentía que le tocaban pero no podía moverse, que eso pasó en más de una ocasión.

   Los datos de corroboración son abundantes. Las propias manifestaciones del acusado, quien, como se ha dicho, en el juicio oral reconoció haber realizado tocamientos a la menor. La declaración de los agentes de la Policía nacional que realizaron tanto el atestado, debidamente ratificado, como la entrada y registro en el domicilio, habiendo manifestado un Policía Nacional. que intervino en la entrada y registro realizada, que encontraron un ordenador, que el acusado reconoció como suyo, en el que había imágenes sexuales con una menor, así como también había imágenes en el teléfono móvil. Exhibidos los folios 41 y 42, donde figura la diligencia de inspección del ordenador portátil, manifiesta que participó en dicha diligencia, ratificando lo allí expuesto. Por su parte, otro Agente de la Policía Nacional que también participó en la diligencia de entrada y registro, manifestó que en la misma estuvo presente el procesado, el cual reconoció que era él el varón que se veía en las grabaciones.

   Y muy especialmente se dispuso de las grabaciones realizadas por el acusado. Y así consta en las actuaciones aportada una copia de la grabación de vídeo existente en la tarjeta de su teléfono móvil, que ha sido reproducida en el plenario y en la que efectivamente se advierte la comisión de los delitos contra la libertad sexual y la intimidad de la menor Rafaela , a quien se distingue perfectamente, y quien parece estar dormida o inconsciente, sin prestar colaboración alguna con las acciones que recoge el vídeo.

   Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia. Por otra parte, los vídeos grabados por el propio acusado, que fueron visionados en plenario, no son "documentos" literosuficientes, pues permiten un cierto margen de interpretación como se desprende del propio planteamiento ofrecido en el recurso, y además se tuvieron en cuenta otras pruebas para llegar a la convicción alcanzada por el Tribunal. En fin no existe "documento" alguno que fehacientemente evidencie el error en la apreciación de la pena que se denuncia. Sucede que el recurrente se limita a mostrar su discrepancia con la valoración que ha hecho el Tribunal de instancia, ofreciendo una particular e interesada interpretación de las imágenes captadas en los vídeos a que se refiere, por lo que no resulta posible entender demostrado sobre tales bases un error al establecer los hechos probados, en tanto que no se designa un documento de cuyo particular, sin que existan otras pruebas, resulte tal error de forma incontrovertible.

   Conforme a esas pruebas no solo hubo tocamientos por diversas partes del cuerpo, sino que llegó a introducirle levemente un dedo en la vagina, así como introducir su pene en la boca de la menor. Así, se afirma en el fundamento de derecho tercero que, con las grabaciones que constan en autos se ha acreditado la penetración (introducción del dedo en la vagina y la introducción de su pene en la boca de la menor), por lo que la calificación correcta es la del tipo que describe el art. 183.3 CP . Se añade que "entiende esta Sala que tal delito ha de entenderse consumado pues así se aprecia en las fotografías y el vídeo que obra en las actuaciones y que ha sido reproducido en el acto del juicio oral, ya que visionado el mismo, se comprueba que el hoy acusado, consiguió que su dedo corazón se introdujera parcialmente en la vagina de Rafaela , entendiendo que cuando se realiza la introducción, haya sido ésta más o menos completa o perfecta, el delito se reputa consumado".

   Se cita a continuación la jurisprudencia de esta Sala Segunda, según la cual existe acceso carnal en los supuestos denominados de coito vestibular que afecta a los órganos genitales externos, en cuanto los labios maius y minus forman con la vagina una unidad, de ahí que su contacto periférico, con penetración en el exterior vaginal, produzca los mismos efectos penales que la total introducción en la vagina propiamente dicha.

   La sentencia 348/2005, de 17 de marzo , afirma que la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado "coito vestibular", consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen ( SSTS. de 22 de septiembre de 1992 , 7 de marzo y 31 de mayo de 1994 , 20 de junio de 1995 , 14 de mayo de 1999 y de 7 de junio de 2000 , entre otras), declarándose en la primera y en la última de estas resoluciones que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal ( STS núm. 55/2002, de 23 enero y las que en ella se citan; y en el mismo sentido la STS núm. 476/1999, de 29 de marzo ).

   Y a mayor abundamiento, ha quedado suficientemente acreditada la penetración por vía bucal, ya que aunque la menor al encontrarse profundamente dormida, tenía cerrada la boca y en consecuencia los dientes, no habiendo podido traspasar éstos e introducir completamente su pene, lo cierto y verdad es que el mismo fue introducido, ya que rebasó la línea de los labios que marcan el comienzo de la cavidad bucal, y por ello ha de entenderse que esa introducción fue suficiente para consumar la infracción. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de fecha 13 de mayo de 2002 ( STS 834/2002), recurso 1376/2000 , en su fundamentación recoge:

   "2. Tampoco podemos acoger la alegación referente a la inaplicabilidad al caso del tipo penal del art. 179 CP por no haber existido penetración bucal. La tesis sostenida por el recurrente viene a decir que la penetración bucal sólo sería de apreciar cuando se hubiera traspasado la línea de los dientes del sujeto pasivo. Sin embargo, su punto de vista es erróneo ya desde un punto de vista puramente natural, dado que los dientes están ya dentro de la boca y ésta empieza en los labios. Por lo tanto, la zona de la boca entre los dientes y los labios pertenece anatómicamente a la boca y, en este sentido, es correcta la apreciación de la Audiencia. No obstante, esta Sala ya ha declarado respecto de la penetración vaginal, que el concepto de penetración tiene un fundamento normativo, de acuerdo con el cual se da cuando, desde este punto de vista, la acción violenta pueda ser considerada como una grave afrenta a la intimidad sexual del sujeto pasivo (confr. STS 1239/2000 ), lo que ocurre en el caso en el que el pene ha sido introducido entre los labios y los dientes de la misma."

   Hemos dicho también en STS 355/2012, de 3 de mayo , que: "Contrariamente a lo manifestado por el recurrente, cabe señalar que la precisión sobre qué dígito se trata es penalmente irrelevante y que la exigencia de que la introducción alcance la totalidad del miembro corporal utilizado no tiene fundamento alguno en la descripción del tipo penal, que se consuma con la introducción efectiva, cualquiera que sea la parte, total o parcial, del miembro que se introduce" ( STS de 19 de febrero de 2010 ).

   El criterio para la concurrencia del tipo respecto de los miembros corporales y los objetos a que se refiere el art. 179 CP no puede ser diferente del que rige en el mismo tipo penal para el "acceso carnal", en que la penetración total de los órganos sexuales no es una exigencia del tipo: como señala la STS 55/2002 de 23 de enero , lo relevante es el momento en que ya se ha agredido decisivamente la más recóndita intimidad de la víctima representada por las cavidades del propio cuerpo. Y es evidente que tal cosa sucede en todo caso de introducción de dedos independientemente de que sea total o sea parcial, pues la introducción existe en ambos supuestos ( STS de 19 de febrero de 2010 ), siempre que la acción realizada vaya más allá del mero tocamiento, ya que los tocamientos en zonas erógenas constituyen el núcleo central de materialización de la agresión sexual simple del art 178 CP .

   En el caso actual, el relato fáctico, que debemos respetar, expresa que el acusado "introdujo" un dedo en la cavidad vaginal de la víctima e introdujo el pene en la boca de la menor; por lo que resulta indudable la concurrencia del tipo.

   Los motivos, por tanto, se inadmiten ( art. 885.1º LECrim .).

En los motivos quinto a séptimo, formalizados los tres al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 183.4 CP (motivo quinto), por indebida inaplicación del art. 21.5 CP (sexto) e indebida inaplicación del art. 77 CP (motivo séptimo).

1. En el motivo quinto sostiene que no se debió apreciar la circunstancia de prevalimiento, teniendo en cuenta que el acusado y Natalia habían roto totalmente su relación y aquél ocupaba una habitación de alquiler y además la menor no se enteraba de nada y estaba dormida por lo que "hubiese ocurrido igual si en lugar de ser el procesado hubiese sido cualquier otra persona que se encontrase de alquiler en otra habitación". En el motivo siguiente postula la aplicación de la atenuante de reparación del daño, puesto que el procesado "sobre la base de un total arrepentimiento, trata de ayudar a que la menor y su madre se recuperen de los posibles daños causados". En el motivo séptimo y último sostiene que existía una relación de concurso ideal entre el delito de abusos sexuales y contra la intimidad, citando en apoyo de su tesis la STS 77/2012, de 15 de febrero .

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. Los motivos se construyen al margen del hecho probado. Así, en los hechos probados se afirma que Rafaela es hija de la que había sido compañera sentimental del acusado y que seguían conviviendo en el mismo domicilio los tres pese a haberse roto esa relación, añadiendo que el procesado había "ejercido funciones de figura paterna, y en el momento de los hechos seguían conviviendo". En el fundamento de derecho tercero se razona que concurre el subtipo agravado de prevalimiento, indicando que el acusado se ha prevalido de una situación de superioridad, revelada la misma a través de las siguientes circunstancias: la posición del acusado en el ámbito familiar de la víctima, habiendo sido aquél el compañero sentimental de la madre de ésta, con quienes convivía, ayudando en sus funciones paterno-filiales a la madre de la menor, reconociéndolo así el propio acusado ("...la consideraba como a una hija"), siéndole confiado al acusado el cuidado de la menor, cuando estaba ausente del domicilio la madre (por la noche) por motivos de trabajo; el hecho de que la menor siempre se encontrara dormida por la influencia de la sustancia relajante que le administró; y el lugar donde ocurrían los hechos, en todas los casos en el domicilio familiar, donde convivían el agresor y la víctima y la madre de la menor, de cuyo domicilio, como se ha indicado, estaba ausente por motivos laborales; la diferencia de edad del acusado y la víctima. Es por todo ello que se entiende que dichas circunstancias revelan una situación de dominio del acusado sobre la víctima. Se comparte plenamente esa argumentación.

En el fundamento de derecho séptimo se expresa que no puede acogerse la también solicitada circunstancia del art. 21.5 del Código Penal , pues si bien los padres del hoy acusado se pusieron en contacto con la madre de la menor, y así lo ha manifestado el padre del acusado en el acto del juicio, este hecho por sí no puede considerarse como una reparación del daño ocasionado a la víctima o una disminución de los efectos sufridos por ésta. No concurren en definitiva los presupuestos fácticos para apreciar la circunstancia de reparación del daño.

Respecto a la compatibilidad y relación de concurso real de delitos entre los abusos y el delito contra la intimidad, se advierte correctamente en la sentencia (FD 4º) que como el acusado grabó los actos realizados con la menor Rafaela , ha de estimarse cometido el delito tipificado en el artículo 197.1 del CP , al haber vulnerado el procesado la intimidad de la menor, utilizando artificios técnicos de grabación y reproducción de la imagen. Se trata en efecto de un concurso real y no ideal, pues los actos que integran los abusos sexuales están diferenciados y separados de las grabaciones de los mismos. Estamos ante acciones distintas que atacan dos bienes jurídicos diversos y no cabe hablar de una relación medio-fin entre ellas.

Los motivos, por tanto, se inadmiten ( art. 884.3 º y 885.1 LECrim .).

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: