ATS 1789/2014, 30 de Octubre de 2014

ÚNICO.-

1. Dos son los recursos planteados y varios los motivos casacionales utilizados. Julio alega como motivos de casación: la infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la valoración en la prueba; y la infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por vulneración del art. 24.2 de la CE ., del derecho a la presunción de inocencia.

   Por su parte Balbino alega como motivos de casación: al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., por vulneración del art. 24.2 de la CE .; al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., por vulneración del art. 24.2 de la CE .; al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de precepto penal; al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba; al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 21.6 en relación al 4º y el art. 66.1.2 º y 1º del CP .; y al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación de los arts. 29 y 63 del CP .

   No obstante las vías casacionales utilizadas, ambos recurrentes plantean, al amparo del art. 852 LECr ., la posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, al considerar insuficientes los indicios de los que ha dispuesto el Tribunal para su condena. Procedemos a su unificación pues para ambos acusados la declaración de un coimputado ha resultado sustancial, por lo que procede su análisis y valoración para entender si estas declaraciones han sido suficientes y han contado con las corroboraciones necesarias.

   Si bien Balbino , utiliza la vía casacional del artículo 849.1 LECrm., para denunciar que no se le haya condenado como cómplice, y no se le haya aplicado la atenuante de confesión, no se limita a un análisis estricto de los Hechos Probados, que generaría una inviabilidad total de ambas pretensiones, sino que valora la prueba practicada para entender que su aporte al hecho sería en todo caso constitutivo de una complicidad, y que debió apreciarse la atenuante de confesión.

   Por tanto reconducimos todos los motivos de ambos recursos a la posible infracción de precepto constitucional del derecho a la presunción de inocencia.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.

3. En los hechos probados quedó acreditado que la acusada, Maite , sobre las 11 horas del día 13 de diciembre de 2012, aterrizó en el aeropuerto de Bilbao, procedente de Lisboa y en éste a su vez de Brasilia, portando una maleta, de 20 kg. de peso, la cual contenía diferentes prendas de vestir y de cama, donde se ocultaban, entre las capas interiores de relleno, amplias láminas textiles porosas impregnadas de una sustancia color blanco, que resultó ser cocaína. La acusada conocía que dentro de la maleta había droga.

   En el aeropuerto, con conocimiento de que Elisabeth traía la citada sustancia, le estaban esperando el acusado Balbino , para hacerse cargo de la misma. También esperaba el ex-marido de Maite , Lorenzo , si bien no consta que conociera el contenido de la maleta.

   Dicho viaje fue planeado por Jose Antonio y Julio , quienes organizaron la introducción desde Brasil de la citada sustancia, para lo cual se pusieron en contacto con Balbino , quien, a su vez, les presentó a Maite para que hiciera de "mula" en el transporte de la sustancia hasta Bilbao. Maite , iba a recibir por esta operación la cantidad de 10.000 euros.

   Jose Antonio y Julio en la Agencia de Viajes Artea, compraron los billetes de avión para Maite y le llevaron personalmente a Madrid para que tomase el avión con destino a Bolivia.

   Realizado el registro de la citada maleta se encontraron los siguientes efectos:

   Chaleco de color azul Marca "DUOBIAOMA" que ocultaba en sus capas interiores de relleno tres láminas textiles impregnadas de una sustancia polvorienta de color blanco:

   -La primera con un peso de 225,2 gramos la cual debidamente analizada resultó contener 225,3 gramos de tela impregnada, con un grado de impregnación de cocaína del 60,2 %, con 135,63 gramos de cocaína base.

   -La segunda con un peso de 560,5 de tela impregnada, con un grado de impregnación de cocaína del 54,9%, con un total de 307,7145 gramos de cocaína base.

   -La tercera con un peso de 234,4 gramos de tela impregnada, con un grado de impregnación de cocaína del 58,5 %, con un total de 137,124 gramos de cocaína base.

   Una cazadora que ocultaba en sus capas de relleno tres láminas textiles, impregnadas de sustancia polvorienta:

   -La primera con un peso de 239,4 gr. de tela impregnada, con un grado de impregnación de cocaína del 53,9% que supone un total de 129,0366 gramos de cocaína base.

   -La segunda con un peso de 244,0 gr. de tela impregnada, con un grado de impregnación de cocaína del 52% que supone un total de 127,368 gramos de cocaína base.

   -La tercera con un peso de 538,1 gr. de tela impregnada, con un grado de impregnación de cocaína del 51,7% que supone un total de 278,1977 gramos de cocaína base.

   Un edredón de color azul y blanco que ocultaba en sus capas interiores de relleno una lámina textil impregnada de una sustancia polvorienta con un peso total de 200,4 gramos de tela impregnada, con un grado de impregnación de cocaína de 45,9 %, la cual contiene un total de 91,81836 gramos de cocaína base.

   Un edredón amarillo y blanco con una lámina textil con un peso de 1227,2 gramos de tela impregnada, con un grado de impregnación de 60,3%, que contiene un total de 740,0016 gramos de cocaína base.

   Un edredón con una lámina textil impregnada con un peso de 1202,0 gramos de tela impregnada con un grado de impregnación de cocaína de 41%, que contiene un total de 492,82 gramos de cocaína base.

   Una manta con una lámina textil impregnada con un peso de 502,12 gramos de tela impregnada con un grado de impregnación de cocaína de 46,8%, que contiene un total de 234,9828 gramos de cocaína base.

   Un edredón con una lámina textil impregnada con un peso de 1136,8 granos de tela impregnada con un grado de impregnación de cocaína de 47,5%, que contiene un total de 539,98 gramos de cocaína base.

   Restos de sustancia desprendida de los anteriores con 10,598 gramos de polvo blanco con una riqueza media de cocaína del 58% que contiene 6,14684 gramos de cocaína base.

   Asimismo, se llevaron a efecto los correspondientes registros debidamente autorizados y con las formalidades legales en los domicilios sitos en DIRECCION000 , domicilio de Julio y de Carina , en el que fueron encontrados los siguientes efectos:

   - En el salón de la vivienda: dos envoltorios de plástico con un peso medio de 19,146 gramos de cocaína con una riqueza media de 75,420 gr. propiedad de Carina .

   - Polvo blanco conteniendo 33,402 gramos de cocaína con una riqueza media de 23,5%.

   - Balanza digital con restos de sustancia que da positivo a cocaína.

   -Recortes de plástico de los utilizados para elaborar papelinas y tres botella de plástico con acetona.

   - Un bote de plástico conteniendo sustancia de corte, 12 gr.

   - Una bolsa con sustancia de corte de 388 gramos.

   - Una prensa a modo de molde cilíndrico.

   - Dos teléfonos móviles.

   2) - Entrada y registro en el domicilio de Julio , en la vivienda sita en la CALLE001 , realizado a las 00:35 horas de día dos de abril, donde fueron encontrados los siguientes efectos:

   - Una balanza de hasta 5 kg.

   - Una balanza digital.

   - 34,221 gr. de polvo blanco, que una vez analizado ha dado positivo en cocaína, con una riqueza del 75,9%

   - Dos envoltorios de color marrón con 2,660 gr. de polvo blanco que una vez analizado, ha dado positivo a cocaína, con una riqueza del 57,9%

   - Una fuente, un colador y un tupper, una cuchara con restos de color blanco conteniendo 0,939 gramos de polvo blanco con cocaína y una riqueza en cocaína base del 76,7% y 0,514 gr. de cocaína con una riqueza de 69,2% en cocaína base.

   - Recortes de envoltorios de plástico de los utilizados para la elaboración de cocaína.

   - Papel de Filtro.

   - Una botella de acetona y otra sustancia química con restos de polvo blanco.

   - Tres bolsas de plástico de cierre hermético.

   - Una prensa hidráulica de color rojo.

   - Bolsas de plástico de cierre hermético.

   - Dos moldes metálicos.

   - Un pieza metálica, una caja de guantes de látex.

   - Una balanza digital marca DV teach.

   - Cuatro envoltorios de color blanco con sustancia de color blanco con un peso de 1,902 gramos de cocaína, con una riqueza media de 62,8%.

   - 1,739 de polvo amarillo, que una vez analizado ha resultado contener 1,739 gramos de cocaína, con una riqueza de 21,2%.

   - Polvo marrón conteniendo 2,601 gramos de cocaína con una riqueza del 2,7%, 0,363 gramos de cocaína, con una riqueza del 9,0%.

   - 1,580 gramos de cocaína, con una riqueza del 27%.

   - Un bote de cristal con líquido y papelitos cortados.

   - Dos bolsas de plástico negro con restos de polvo blanco.

   - Dos envoltorios de plástico con polvo blanco, con un peso de 0,8 y 1,4 gr.

   - Dos envoltorios con restos de polvo blanco.

   En el momento de la detención, se le ocuparon 170 euros repartidos en un billete de 50 euros, cinco de 20 euros, uno de 10 euros y dos de 5 euros. Y cuatro teléfonos móviles.

   3) Entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 , trasteros y garajes del detenido Jose Antonio , a las 15:05 horas del día 11 de Abril de 2013, fueron encontrados los siguientes efectos:

   - Diez papelinas conteniendo 8,307 gramos de polvo blanco que debidamente analizados resultaron contener Metanfetamina, con una riqueza del 26,8%.

   - Un molinillo, marca Taurus con restos polvorientos blancos hallado en el cesto de la ropa.

   - Una balanza marca EM home de color blanco.

   - Un sobre de color verde con numerosos recortes de plástico transparentes de similares características al de las papelinas o envoltorios intervenidos.

   - Una pistola de cerrajero profesional de la marca EAGLE.

   En el momento de la detención se lo ocuparon 14,038 gramos de una sustancia de color blanco que debidamente analizada resultó contener cocaína más metanfetamina con una riqueza respectivamente del 8,0 % y del 9,6 % respectivamente.

   Toda la sustancia incautada estaba destinada a su transmisión a terceras personas.

   El precio de un kilogramo de cocaína en la fecha de comisión de los hechos con una pureza de 65% y en el mercado ilícito es de 34.818 euros.

   En los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, explica la Audiencia el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción, para determinar la participación de Julio y de Balbino , en su condición de coautores, sin que a este último le sea apreciable la atenuante de confesión. Y para ello dispuso:

   i. La testifical de los agentes, en el sentido que relatan los hechos probados de la resolución impugnada, en lo referente a su intervención en los hechos.

   ii. La declaración de los coacusados Maite y Jose Antonio .

   Por lo que se refiere a la primera, si bien manifestó desconocer que traía droga en las maletas, desde el primer momento de su detención en el aeropuerto de Bilbao, manifestó que Balbino le pidió, cuando ella estaba en Bolivia, que trajera una maleta a España. Que a Balbino le conocía porque se lo había presentado su expareja Lorenzo . Que dejó su propia maleta en Bolivia, y que en su viaje de vuelta se dirigió a Brasilia, donde le dieron una maleta que trasportó a España. Que unos desconocidos llenaron la maleta delante de ella, vio las prendas, pero no su contenido y que no le dejaron tocarlas, y tomó la maleta y de Brasilia voló por Lisboa, hasta España. Que debía entregar, a su llegada al aeropuerto, la maleta a Balbino , que estaba esperándola, pero que como Lorenzo se le adelantó, Balbino escapó. Relató que Balbino le ofreció una gratificación. Y que el chico que le dio la maleta, un tal Leo, le dio el billete, y que éste era amigo de Balbino . Este le llamó varias veces a Bolivia para interesarse por el envío. Ofreció desde el primer momento el número de teléfono de Balbino a los agentes.

   Por su parte Jose Antonio , afirmó en el acto de la vista, que le contrataron de taxi pirata, para trasladar a Maite a Madrid, que Balbino le pagó 250 euros, y que éste le indicó que iba a traer droga. Niega cualquier intervención de Julio en los hechos. Sin embargo y en lo que se refiere a la implicación de Julio , se contradice con lo que relató en instrucción. Visionada su declaración de instrucción en el acto de la vista, consta que entonces relató que Julio le llamó para hacer un trasporte, que por medio de Balbino puso en contacto a la chica con Julio , para traer una maleta de Bolivia con dos kilos de cocaína. Y ofreció todo tipo de detalles de la participación de Julio en el asunto. Preguntado por su cambio en la declaración en cuanto a la intervención de Julio , afirmó que Balbino le ofreció ayudarle si metía a Julio en el tema, aunque no era cierta su participación, llegando a relatar que la policía fue la que le dijo que Julio les había dicho que la droga era del declarante ( Jose Antonio ), y que si implicaba a Julio le facilitarían la salida. Sin embargo preguntado por las múltiples llamadas detectadas en las intervenciones telefónicas entre él y Julio , manifestó que era porque le debía dinero, pues Julio había "chocado con su vehículo" y le debía el arreglo, si bien no recordaba ni la fecha del accidente.

   iii. El resultado de la entrada y registro practicada en los dos domicilios de la CALLE001 y DIRECCION000 .

   iv. El informe pericial acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente y su valor.

   El acusado Julio niega su vinculación con los hechos, afirmó conocer a Jose Antonio , y que su relación con este era por un dinero que le debía por haber estrellado un vehículo, y que por tal motivo Jose Antonio le llamaba mucho. Siendo esto contradictorio con lo relatado en instrucción, donde negó haber tenido conversaciones con él, y cuando la magistrada le indica que había llamadas, afirmó no recordar el contenido. Admitió algún encuentro con Jose Antonio en Bilbao, pero negó que en alguna ocasión le llevara como taxista a algún lugar. Le llevaron a los dos registros efectuados en las dos viviendas, niega tener nada que ver con el contenido de dichos registros, afirmando que no tenía llaves de ninguno de los domicilios, pero reconoce que en el de la CALLE001 había vivido en agosto y septiembre, si bien no ha sido capaz de indicar a quién o a quienés pertenecen todas las sustancias, utensilios y sustancias de corte en él encontradas.

   El acusado Balbino reconoce que acudió al aeropuerto a recoger a Maite , porque Jose Antonio así se lo encargó. Pero que al ver allí a Lorenzo se marchó, y no vio la detención de la chica. Esto fue confirmado por uno de los agentes que se hallaba en el exterior en funciones de vigilancia.

   Relató que tuvo contacto con Lorenzo en relación a que un chico iba a viajar a Bolivia e iba a traer a Bilbao unos uniformes de futbol, y que puso en contacto a Jose Antonio con Maite y que no sabía más, si bien le iban a pagar 1.500 euros. Niega todo lo relatado por Maite en cuanto a su vinculación con la compra de los billetes o conocer al tal Leo, afirmando desconocer el contenido de la maleta.

   El Tribunal precisó lo increíble de las dos versiones. Julio no justificó su relación con Jose Antonio , y reconoció haber residido en la vivienda que fue objeto de registro, pero no aclaró a quien pertenecían los objetos incautados, puesto que negó que le pertenecieran. Por su parte lo relatado por Balbino , resulta igualmente increíble, porque a nadie puede convencer que le ofrezcan 1500 euros por una labor tan sencilla como recibir a una mujer que va a traer unos uniformes de futbol en una maleta.

   Puede afirmarse que existen versiones de hechos distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso, pues ha existido prueba de cargo suficiente contra los recurrentes, al margen de que éstos no compartan la valoración que de las pruebas personales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador, entendiendo que es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia.

   Esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, no puede variar la convicción así obtenida. La versión aportada por cada uno de los intervinientes depuradas las contradicciones, coincide en lo esencial, con lo que ha quedado referido en los Hechos Probados.

   Por otra parte en cuanto a la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando sea prueba única, puede sintetizarse actualmente en los siguientes enunciados:

   1. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional. b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia. c) La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado. d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración. Deben ser autónomos e independientes de lo declarado por el coimputado. e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

   A la vista de este casuismo, puede definirse la corroboración, de acuerdo con la STS 944/2003 como "dar fuerza a una imputación, con informaciones probatorias de fuente distinta de las que prestaron inicial soporte a las mismas. En definitiva la corroboración es un método de acreditación de la suficiencia probatoria".

   En el presente caso se ha dispuesto de lo relatado por Maite y Jose Antonio , habiendo motivado convenientemente el Tribunal por qué otorga credibilidad a lo relatado por Maite , salvo en lo que afirmó en cuanto a no conocer que en las maletas había droga. E igualmente justificó convenientemente por qué otorgó mayor credibilidad a lo relatado por Jose Antonio en Instrucción. Especificó las corroboraciones de las que se dispuso para otorgar credibilidad a lo relatado por los coacusados, que resultaron igualmente condenados, por lo que no cabe aceptar que su declaración tuviera pretensiones exculpatorias. En cuanto a Julio , consta su amistad con Jose Antonio , sin explicación alguna, el flujo de llamadas entre ellos y sus encuentros. Reconoció haber vivido en una de las viviendas registradas, y tampoco pudo justificar a quién pertenecían los objetos encontrados, de no ser suyos, como afirmó. Por su parte, Balbino , se encontraba en el aeropuerto cuando llegó Maite con la droga, y consta que participó, antes de los hechos, para poner en contacto a Jose Antonio con Maite .

   Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Por lo que la conclusión a la que llega el Tribunal debe ser ratificada en esta instancia.

4. En cuanto a la posible consideración de Balbino como cómplice, debemos recordar que la jurisprudencia de esta Sala, cuando interpreta el tipo penal del art. 368 CP , reduce los supuestos de complicidad a casos verdaderamente excepcionales, en los que la actividad del partícipe se limita a favorecer la conducta principal. Como expone la STS 407/2009 , con numerosas citas de anteriores, esta Sala se ha referido, para construir la complicidad en el delito de tráfico de drogas, a la doctrina del "favorecimiento del favorecedor" como cauce de admisión de dicha forma de participación, lo que supone una colaboración mínima, pero no cuando concurre una acción relevante de las previstas en el artículo 368 del Código Penal .

   En el presente caso tal y como ha quedado acreditado, el recurrente no sólo estaba en el aeropuerto para recoger a Maite , sino que incluso reconoce haber intervenido en un primer momento para poner en contacto a Jose Antonio con Maite , por tanto actuó conociendo el plan global consistente en el envío de la droga desde el país de origen, para su posterior venta. Actuó para su previa organización, y a través del dominio de la parte del plan que le fue asignado, intervino en la recogida de la droga en el aeropuerto y tenía un dominio funcional del plan global, garantizando el éxito de la operación, por lo que es coautor. No cabe considerar que su aporte pueda configurar una mera complicidad.

5. En cuanto a la inaplicación de la atenuante de confesión para Balbino , conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010 ) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

   Siendo que el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, con respecto a la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

   De acuerdo con la doctrina anteriormente citada consta en la sentencia, en los Fundamentos Jurídicos, que Balbino , si bien ya detenido, aportó datos sobre Jose Antonio y Julio , que permitieron su localización, no ha tenido una postura procesal mantenida. Pues ya en su declaración en calidad de imputado redujo la participación de éste en los hechos hasta llegar al juicio y eliminarla por completo. A lo que se añade que dificultó su detención transmitiendo el número de móvil que había facilitado en su día a Maite .

   Su actitud, si bien puede entenderse que constituye una cierta colaboración con la fuerza policial (tal y como reconoce la sentencia en el Fundamento de Derecho Sexto) que permitió la identificación y detención de Jose Antonio y Julio , no alcanza significación como atenuante, si bien aconseja paliar en parte la gravedad del delito, por lo que se le impone la pena mínima de seis años y un día de prisión.

   En el presente caso, no han quedado acreditados los elementos configuradores de la atenuante solicitada, por lo que no cabe aceptarla, ni la analógica, pues ésta requiere que concurra alguno de los elementos que permitan su configuración en relación con la circunstancia propuesta.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados en los recursos planteados, conforme al artículo 884, nº 3 , y 885, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formulados por los recurrentes contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.