ATS, 18 de Junio de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Vitoria se dictó sentencia en fecha 3 de diciembre de 2012 , en el procedimiento nº 195/12 seguido a instancia de Dª María , Montserrat , Noelia , Petra , Rosa , Salome , Tarsila y Visitacion contra XUPERA XXI, S.A., LANALDEN, .S.A, sobre derecho y movilidad geográfica, que estimaba la demanda intepuesta, absolviendo a Lanalden, S.A.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 1 de octubre de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 9 de diciembre de 2013 se formalizó por el Letrado D. Víctor Juan González Prieto en nombre y representación de XUPERA XXI, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 21 de abril de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción, falta de cita y fundamentación de la infracción legal y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 ; 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ; 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 ; 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 ; 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 ; y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Dicho presupuesto no concurre en el presente caso tal como se deduce de la comparación que ahora se realiza. Así, en el supuesto de la sentencia recurrida la empresa recurrente Xupera XXI, SA (en adelante, Xupera) adjudicataria del servicio SOS Dejak del Gobierno Vasco, se vio obligada a cambiar a las actoras de centro de trabajo, ante la comunicación realizada por el Departamento de Interior del referido Gobierno Vasco de unificación del servicio de atención de llamadas que dicha empresa tenía adjudicado. La empresa envió a cada una de las actoras notificación escrita el día 15/2/2012 indicándoles que se iba a llevar a cabo un cambio del centro de trabajo de Vitoria a Vizcaya, para hacerse efectivo el día 12 de marzo siguiente, indicando que no suponía el cambio de residencia y que, por tanto, no era de aplicación el art. 40 ET . El mismo día 15/1/2012 también dirigió comunicación del asunto a los representantes legales de los trabajadores en cumplimiento del art. 65.4 ET , que reiteró el 15/2/2012 a fin de que emitieran un informe, manteniendo con ellos una reunión el día 29/2/2012. Las trabajadoras comunicaron a la empresa la rescisión del contrato con base en el art. 40.1 ET , a lo que la empresa contestó denegando por escrito su solicitud, alegando que el cambio de centro no suponía un cambio de residencia, y que por eso no era aplicable el art. 40 ET . Por orden de 05/05/2012 del Consejero de Interior se adjudicó el servicio de llamadas a la empresa Lanalden, SA, lo que fue impugnado por Xupera.

La sentencia de instancia estimó la demanda de resolución indemnizada del contrato y declaró extinguida la relación laboral, condenando a Xupera al pago de la indemnización del art. 40.1 ET , con absolución de Lanalde, decisión que la sentencia de suplicación ahora impugnada confirma, desestimando el recurso interpuesto por Xupera. En lo que a las cuestiones casacionales planteadas interesa, la sentencia considera 1) que el cambio de centro de trabajo de Vitoria al de Vizcaya constituye un traslado colectivo porque la distancia hasta el nuevo puesto de trabajo sobrepasa los 60 kms, y aunque la comunicación por carretera es cómoda y la frecuencia de transporte público es elevada, no cabe duda de que los trabajadores han de emplear mucho más tiempo para acudir al trabajo y regresar desde el mismo; y ante tales circunstancias la empresa no puede descartar que algún trabajador decida cambiar su residencia, por lo que debió haber seguido los trámites del art. 40.2 ET para adoptar su decisión. 2) En lo tocante a la revisión de hechos probados solicitada respecto del salario y la antigüedad de la trabajadora Dª María , la sentencia señala que hay que estar a lo resuelto en otra sentencia de la propia Sala de 19/10/2010 que fija las circunstancias laborales de la misma, reconociendo su derecho a trabajar y pertenecer a la plantilla de la demandada Xupera, XXI; 3) Y que finalmente, en lo que se refiere a la antigüedad de la trabajadora Dª Salome , ha de computarse el tiempo el periodo de excedencia por motivos sindicales que la misma disfrutó desde el 01/07/2004, a efectos del cálculo de la indemnización derivada de la resolución de su contrato, porque esa fue la antigüedad señalada por la empresa y admitida por la trabajadora, sin que la recurrente haya intentado modificar el relato fáctico a fin de hacer constar esa situación y durante cuánto tiempo se prolongó la misma, no pudiendo por ello considerarse tal dato.

La empresa Xupera plantea en su recurso tres puntos de contradicción, acompañados cada uno de ellos de una sentencia de contraste.

1. Refiere en primer término a la inexistencia de traslado del art. 40 ET , argumentando que si bien el cambio al nuevo centro de trabajo supera los 60 kms (en concreto la distancia es de 65 kms), existe una cómoda autopista, por la que discurre una flota interurbana de autobuses de servicio público, con una frecuencia de 30 minutos desde las 6:00 hasta las 22:15 horas, y que la empresa ofreció a las trabajadoras un nuevo horario para permitirles utilizar dicho transporte público. Aporta de contraste la sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de abril de 2006 (R. 2076/2005 ), que estima el recurso de casación para la unificación de doctrina de la empresa demandada Centros Comerciales Carrefour y revoca la de suplicación para confirmar la dictada en la instancia que había desestimado la demanda de conflicto colectivo planteada por el Sindicato de Comercio de Hostelería y Turismo de CC.OO. de Madrid, en solicitud de que se declarara nulo el traslado de la actividad de pescadería de la referida empresa desde el polígono "El Lomo" de Getafe al centro de trabajo ubicado en la carretera de Villaverde km 3.500, por constituir una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del art. 41 ET . La sentencia razona que el traslado del centro de trabajo a 13,4 kms de distancia no puede calificarse ni obtener tratamiento de modificación sustancial ni desde una perspectiva sistemática, pues la materia relativa a los traslados tiene una regulación distinta y separada de la del art. 41 ET , establecida en el art. 40 de la misma ley , ni tampoco desde el punto de vista conceptual, pues la diferente ubicación del nuevo centro de trabajo a 13,4 kms, con parada cercana de autobús, no comporta una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ya que la mayor onerosidad que pueda determinar el desplazamiento a dicho nuevo centro ofrece una importancia escasa en la significación económica del contrato.

   Lo expuesto evidencia que las sentencias comparadas no son contradictorias porque en la sentencia recurrida la distancia hasta el nuevo centro de trabajo es de 65 kms, mientras que en la de contraste el nuevo centro está a una distancia de 13,4 kms respecto del anterior, y esta diferencia resulta, sin duda, relevante a los efectos de apreciar la existencia o no de un traslado del art. 40 ET , aún contando las trabajadoras con transporte público para el desplazamiento diario, que también existe en la de contraste.

2. En segundo lugar, la empresa recurrente cuestiona la fijación del salario de Dª. María , con arreglo a los datos laborales de una resolución anterior de la Sala, por considerar que no son inmutables. La sentencia de contraste del Tribunal Supremo, de 30 de enero de 1991 (R. 248/1990 ), nada tiene que ver con la que ahora se recurre pues en el caso que resuelve se había planteado reclamación frente al Estado del pago de los salarios de tramitación por la trabajadora como consecuencia del despido acordado por la notaría para la que prestaba servicios y que fue declarado improcedente. La sentencia desestima el recurso de casación del Abogado del Estado y estima en parte el de la trabajadora en relación con la deducción del montante debido por el Estado en concepto de los referidos salarios de determinadas cantidades percibidas por la Mutualidad de empleados de notarías, y de los salarios devengados los días inhábiles, al encontrar fundamento para ello en el antiguo art. 56 ET a la sazón aplicable.

   Por lo que tampoco se aprecia contradicción ya no sólo porque los hechos no coincidan mínimamente, sino porque tampoco lo hacen las pretensiones ejercitadas ni sus fundamentos, pues en un caso se demanda la resolución indemnizada del contrato por un traslado colectivo del art. 40 ET , y en el otro el pago por el Estado de los salarios de tramitación por el transcurso de más de 60 días desde la presentación de la demanda hasta la declaración judicial de la improcedencia del despido de acuerdo con el antiguo art. 56 ET ; sin que tampoco puedan compararse las partes en litigio pues en la recurrida la trabajadora plantea demanda contra su empresa empleadora, mientras que en la de contraste la trabajadora demanda al Estado el pago de los salarios de trámite, de los que ya no es responsable la empresa, y que por esa razón tampoco es parte en el procedimiento, con lo es claro que no se cumplen las exigencias del art. 219 LRJS de que la comparación se efectué "respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación". Finalmente, los fallos tampoco son comparables pues en la recurrida se desestima el recurso de la empresa y se confirma la estimación de la demanda que declaraba la extinción del contrato, mientras que en la de contraste se desestima el recurso del Abogado del Estado y se estima en parte el recurso de la trabajadora al no proceder los descuentos realizados de los salarios adeudados.

3. Por último aduce la recurrente como tercera materia de contradicción que debe descontarse el tiempo de excedencia de Dª Salome por razones sindicales para el cálculo de la indemnización correspondiente. En el supuesto de la sentencia de contraste del Tribunal Supremo, de 26 de septiembre de 2001 (R. 4414/2000 ), también se examina un despido planteándose la cuestión de si la indemnización derivada de su declaración de improcedencia debe o no incluir el tiempo en que el trabajador estuvo en excedencia forzosa por desempeño de cago público, y la sentencia resuelve en el sentido indicado por la doctrina de esta Sala, excluyendo de la indemnización el referido periodo de excedencia. En el caso constaba como hecho probado cuarto que "El demandante en fecha 1 de diciembre de 1989 inició situación de excedencia forzosa al haber resultado elegido Eurodiputado, situación que se prorrogó en el mes de octubre de 1.993 al haber obtenido un acta de Diputado en las Cortes Generales, y en el mes de Marzo de 1996 por haber sido elegido Senador en las Cortes Generales, habiendo solicitado su reincorporación a su puesto de Director General [en la empresa demandada] con efectos de 21 de enero de 2000".

   Por lo que tampoco cabe apreciar la contradicción ya que, como se acaba de ver, en la sentencia de contraste se parte del hecho probado de que el trabajador estuvo disfrutando de una excedencia forzosa durante un tiempo determinado que se concreta igualmente en el relato fáctico, mientras que en la sentencia recurrida ese dato no consta como hecho probado, sin que la recurrente intentara tampoco la modificación al efecto del relato fáctico.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que, además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006 , 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008 , R. 1964/2007 y 538/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ; 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine , en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende. Así se deduce, no sólo del citado art. 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso.

El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 , 11 de octubre de 2011, R. 4322/2010 y 26 de diciembre de 2011, R. 1160/2011 ), que es lo que sucede en este caso respecto al segundo punto de contradicción, pues la recurrente no cita ni fundamenta infracción legal alguna.

El artículo 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el recurso de casación para la unificación de doctrina podrá basarse en los motivos del artículo 207 de la citada ley , "excepto el [del] apartado d), que no será de aplicación", lo que viene a consagrar la doctrina reiterada de la Sala según la cual la finalidad institucional de este recurso determina que no sea posible revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 25 de septiembre de 2008 (R. 1790/07 ), 23 de febrero de 2009 (R. 3017/07 ), 22 de diciembre de 2010 (R. 1344/10 ) y 12 de abril de 2011 (R. 3169/10 )], y ello tanto si la revisión de hechos probados se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ sentencias de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 3137/2006 ), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006 ), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007 ), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008 ), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007 ), 2 de febrero de 2010 (R. 2033/09 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/10 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 905/11 )].

El motivo tercero del recurso incurre además en causa de inadmisión por falta de contenido casacional, ya que con su planteamiento la recurrente parte de un hecho que no resulta en absoluto probado, intentando con ello indirectamente modificar el relato fáctico.

Las consideraciones anteriores no quedan desvirtuadas en modo alguno por las alegaciones realizadas por la parte recurrente, en las que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 21 de abril de 2014, sin aportar argumentos novedosos que sirvan para contradecir el contenido de la misma, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.