ATS 1793/2014, 30 de Octubre de 2014

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso1238/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1793/2014
Fecha de Resolución30 de Octubre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guadalajara, se dictó sentencia, con fecha 14 de abril de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 16/2009 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Guadalajara, como Sumario Ordinario nº 3/2009, en la que se condenaba a Olegario , como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

A Jose Francisco , Marco Antonio y Borja , como autores responsables de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas con la agravante de disfraz, a la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos.

A Marco Antonio y Borja , como autores responsables de un delito de homicidio, a la pena de diez años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena a cada uno de ellos y la prohibición de acercarse a Doña Herminia , Don Laureano y a Doña Rosana a una distancia inferior a 100 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo o el lugar en donde se encuentren o comunicarse con ellos durante cinco años.

A Marco Antonio y Borja , como autores responsables de una falta de lesiones ya definida a la pena de un mes con una cuota diaria de cinco euros (5 €), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal por la falta de lesiones, a cada uno de ellos.

Los condenados Olegario , Jose Francisco , Marco Antonio y Borja por el delito de robo con violencia e intimidación deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Doña Herminia , en el importe de los objetos sustraídos, que se fijará en ejecución de sentencia.

Marco Antonio y Borja indemnizarán conjunta y solidariamente a Doña Herminia en ciento cincuenta mil euros (150.000 euros) por la muerte de su hijo y en la cantidad de doscientos euros (200 euros) por las lesiones sufridas.

Se impone a los condenados el pago de las costas procesales en la forma establecida en el fundamento correspondiente.

Se absuelve a Olegario y a Jose Francisco del delito de homicidio y de la falta de lesiones por los que se les acusa, con todos lo pronunciamientos favorables a dicha declaración.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores de Haro Martínez, en nombre y representación de Borja , con base en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española ; 3) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Constitución Española por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; 4) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y 5) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Procurador de los Tribunales Don Manuel Martínez de Lejarza Ureña, en nombre y representación de Marco Antonio , formuló recurso de casación con base en tres motivos: 1) por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; y 3) por incorrecta aplicación del artículo 66 y ss del Código Penal .

La representación procesal de Olegario , la Procuradora de los Tribunales Doña María Paloma Martín Martín, formuló recurso de casación con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española , conjuntamente con el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Procuradora de los Tribunales Doña Margarita María Sánchez Jiménez, en nombre y representación de Jose Francisco , formuló recurso de casación con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 del Código Penal ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 3) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 237 y 241 del Código Penal ; y 4) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los recursos.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

RECURSO INTERPUESTO POR Borja

PRIMERO

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española ; el segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española ; el tercer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Constitución Española por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española . El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española . El quinto motivo se formula por error de hecho al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Todos los motivos serán analizados de forma conjunta.

  1. En el primer motivo denuncia que la sentencia recurrida no hace alusión alguna a la vulneración del derecho del secreto de las comunicaciones, alegación que entiende que carece de rigor alguno por cuanto las defensas de los condenados sí efectuaron alguna referencia a dicha cuestión, concretamente cuando se refieren a las diligencias iniciales elaboradas por la Autoridad judicial y a la concreta investigación realizada por la fuerza policial sobre los condenados (sic). Asimismo, cuestiona que la resolución judicial que autorizó la injerencia motivara su adopción, así como la existencia de los presupuestos habilitantes de la intervención telefónica. En el segundo motivo denuncia la falta de proporcionalidad, motivación y legalidad de la resolución acordando la intervención telefónica; y en el tercer motivo alega la vulneración de sus derechos en cuanto nos encontramos con intervenciones telefónicas que adolecen de numerosos errores siendo, por tanto, las pruebas ilícitamente obtenidas, cuestionando la existencia de pruebas lícitas para decretar una sentencia condenatoria, al entender que se da la conexión de antijuridicidad y que toda prueba hallada ha resultado contaminada por la originariamente ilícita.

    En el cuarto motivo cuestiona que existan pruebas suficientes para condenarle por los delitos de homicidio, robo y falta de lesiones. El recurrente cuestiona la valoración que el Tribunal de instancia ha efectuado de la declaración del coacusado Jose Francisco , del testimonio de la madre del fallecido, la de Jacobo y la coartada referente a su situación a la hora del crimen, y la del testigo protegido y la del también acusado Olegario ; para concluir afirmando que el tribunal de instancia ha utilizado lo que denomina presunciones de culpa, incompatibles con el derecho a la presunción de inocencia.

    En el quinto motivo, se señalan los siguientes documentos: 1) folio 4758, referido al informe mental sobre Olegario , con el que pretende acreditar que no es capaz de situar las experiencias vividas en el entorno temporal correcto; 2) el folio 5196 de las actuaciones, relativo al informe pericial efectuado sobre Jose Francisco , al objeto de cuestionar las declaraciones inculpatorias que efectuó éste en el Juzgado de Instrucción, afirmando que sus problemas mentales y con las drogas le hizo fácilmente influenciable a lo que los agentes le dijeron que tenía que declarar; 3) finalmente designa el informe policial obrante al folio 2441 de las actuaciones, en donde consta un listado de llamadas de su teléfono móvil, que acreditan que el día de los hechos sobre las 22:26 horas estaba en la localidad de Velilla de San Antonio, en consecuencia, no pudo encontrase en el momento de los hechos en Mondéjar.

  2. Esta Sala viene sosteniendo (Cfr. STS de 9-10-2008, nº 613/2008 ), que en lo referente a las intervenciones telefónicas, es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la integridad de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

    Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de datos objetivos ( SSTC 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 136/2006 ; 253/2006 ; y 148/2009 ), que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; y 171/1999 ). Exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas. Matiza el Tribunal Constitucional que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; y 261/2005 ).

    La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

    La previsión del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto ( STS 1-4-04 ).

  3. La traslación de los criterios precedentes al caso concreto impide declarar la nulidad de las intervenciones telefónicas que postulan los recurrentes por considerar vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones.

    La propia sentencia de instancia, en su fundamento jurídico primero, justifica el no pronunciamiento sobre la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por cuanto el recurrente no hizo valer en el acto del juicio la impugnación ahora alegada y enunciada en su escrito de defensa, ni al inicio de la vista, ni tampoco en el momento de las conclusiones, ni en el informe final.

    En todo caso, si se analiza la resolución inicial de fecha 2 de febrero de 2010, se observa un estudio de la base indiciaria con la que operó el Juzgado de Instrucción para decretar la primera autorización de intervención telefónica. A tal efecto, se justifica que en el oficio de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, en el marco del Sumario 3/2009, se ha tenido noticia de nuevos hechos en la investigación que pudieran conducir al descubrimiento de los autores del hecho. Y dando por reiterada la exposición de hechos del oficio presentado, concluye que de las pesquisas realizadas sobre el modo de producirse los hechos y la existencia de otros hechos delictivos que podrían guardar relación con el que es objeto de la presente instrucción, se colige la existencia en Mondéjar de un grupo de jóvenes que frecuentaban los alrededores del domicilio del fallecido y que podían tener, por ese hábito, conocimiento de las rutinas de horarios y llegada de la víctima a su domicilio. Individuos que por sus antecedentes penales cabe que puedan dedicarse a la comisión de delitos contra el patrimonio en la citada zona. Por otro lado, uno de estos jóvenes es usuario habitual de un vehículo similar al descrito por varios testigos como estacionado frente al domicilio asaltado en horas contemporáneas a los hechos; otro sería hijo de una mujer que tenía acceso diario al interior del domicilio por su actividad como limpiadora del mismo. Por último, otro de ellos habría trabajado para la empresa del fallecido y podía tener conocimiento del hábito de la víctima de llevar a su domicilio importantes sumas de dinero en efectivo procedentes de su actividad comercial.

    La conclusión derivada de lo anterior es que el auto de intervención de las comunicaciones de fecha 2 de febrero de 2010, donde se recogen los indicios facilitados por la Guardia Civil, incorporándolos a la fundamentación jurídica, destacando los mas importantes, se dictó sobre la base de la existencia de sospechas suficientes de la participación de los intervenidos en el homicidio y robo que se investigaba. Los datos facilitados por los agentes en los oficios solicitando la intervención van más allá de una mera sospecha o conjetura policial. Además en el auto cuya nulidad se solicita junto con los indicios, se expresan con claridad el delito investigado, las personas en las que se centra la intervención, los números de teléfono investigados, el periodo de la medida, así como la obligación de dar cuenta a la Unidad Operativa de la Guardia Civil del resultado de las investigaciones, quien se encargará de remitir al Juzgado la misma.

    De todo lo anteriormente expuesto, se puede concluir que en el auto indicado, de 2 de febrero de 2010, no cabe hablar de escuchas prospectivas o especulativas, sino de unas sospechas fundadas que propiciaban el avance de la investigación mediante la medida adoptada. De modo que, dado el estado en que se hallaban las pesquisas, se mostraba ya necesaria su práctica con el fin de completarlas y culminarlas.

    De todo lo cual se sigue que la actuación denunciada se llevó a cabo con las garantías pertinentes, sin infracción de derechos fundamentales y bajo la debida supervisión judicial, constituyendo por tanto material lícito en orden a la valoración probatoria de su resultado. En todo caso, cabe señalar que dichas intervenciones no han sido tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia como elemento de prueba.

    En el motivo cuarto se cuestiona la existencia de prueba de cargo suficiente. En los hechos probados se recoge, en síntesis, que Marco Antonio , alias " Torero ", antiguo trabajador de la empresa "Muebles Montoya", molestó con su jefe, Cornelio -el cual no le había abonado 200 euros-, tras tener conocimiento de sus rutinas y realizar distintos seguimientos al mismo se concertó con Borja , Jose Francisco y Olegario , para hacerse con el dinero que pudiera portar Cornelio y el que pudiera tener en su domicilio.

    Así, puestos de común acuerdo, el 25 de noviembre de 2009, sobre las 21:00 horas, acudieron al domicilio de Cornelio en el vehículo propiedad de Olegario , quien estacionó en un lateral a la espera de los otros imputados; y cuando Cornelio se disponía a abrir su domicilio, Clemente , Borja y Jose Francisco , portando pasamontañas y guantes, empujaron con fuerza a Cornelio , cayendo éste al suelo, y accediendo los acusados a la vivienda.

    Una vez dentro, Jose Francisco permaneció en la planta baja, ejerciendo labores de vigilancia, mientras los otros dos cogieron con fuerza a Cornelio y lo subieron a la parte superior del domicilio, le pidieron el dinero y comenzaron a forcejear con él, tras lo cual, Borja con el antebrazo le apretó con fuerza a la altura del cuello, tapándole la boca durante el tiempo imprescindible para ocasionar su fallecimiento por asfixia, todo ello en presencia de Clemente que no hizo nada para evitar el fallecimiento de Cornelio . Asimismo, se dirigieron al salón, donde encontraron a la madre de Cornelio , Herminia , a quien ataron con unas bridas las muñecas, la zarandearon y golpearon y, tras desatarla, se apoderaron de 50 euros que portaba en el bolsillo de la bata, huyendo del lugar de los hechos, portando un reloj de señora, una cadena de oro con el escudo del Barcelona, otra cadena de oro con un colgante y un crucifijo de oro, así como unos décimos de lotería. Como consecuencia de los hechos Herminia sufrió lesiones que precisaron una primera asistencia facultativa.

    No obstante la alegación del recurrente, aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que es responsable de los delitos por los que ha sido condenado.

    Así ha contado el Tribunal con los siguientes medios de prueba:

    1. ) Declaraciones sumariales de los procesados Jose Francisco y Olegario , no ratificadas en el acto del juicio, si bien corroboradas por la declaración del testimonio de la madre del fallecido, el informe médico forense y el testimonio del testigo protegido y de Carlos Antonio .

      En el acto del juicio, justifica la sentencia recurrida, se dio lectura a las declaraciones sumariales de los referidos acusados, y se les preguntó por las contradicciones existentes entre lo manifestado en aquéllas y el motivo de su retracción en el acto del juicio. Jose Francisco en su declaración sumarial relató lo acontecido el día de autos, manifestando cómo habían programado el robo, que Clemente pegó fuerte en la puerta y entró incriminando a Cornelio para que le pagara el dinero que le debía. Entraron en fila, él con una capucha y los otros con un pasamontañas, quedándose él en la planta baja. Clemente y Borja subieron a la parte de arriba con Cornelio , oyendo como gritaba la madre de Cornelio , y cuando bajaron no le dijeron nada, si bien observó a Borja algo nervioso. Puntualizó que el robo lo había organizado Clemente , a quien manifestó que si iba a haber agresiones el no participaba, a lo que Clemente le dijo que no iba a haber agresiones. Preguntado por dicha declaración sumarial, en el acto del juicio afirmó que estaba muy presionado, habiendo sido maltratado física y psicológicamente por los agentes. Tal y como manifiesta la sentencia recurrida dicha alegación carece de relevancia para desvirtuar la veracidad de la declaración sumarial, no es objeto de discusión que la declaración judicial -en la que no estaban presentes los agentes- fue prestada con asistencia letrada y del Ministerio Fiscal, no constando hasta la fecha que Jose Francisco haya interpuesto acción penal denunciando los hechos que sirven de objeto a su retracción.

      Declaración sumarial de Jose Francisco que es corroborada por la declaración sumarial de otro de los condenados, Olegario , leída en el acto del juicio. Quien si bien también se retracta en dicho acto, la Sala no confiere credibilidad alguna a la retractación, cuyo fundamento radica en que por su patología confunde las fechas, y que si bien reconoce que estuvo con los otros procesados, pero fue en otro día, él solo acudió para mostrar el coche que se había comprado a su amigo Clemente . Justifica la Sala que ello quiebra, por cuanto tal y como refiere el informe médico forense, no impugnado por los recurrentes, es capaz de contextualizar apropiadamente las experiencias vividas.

    2. ) Testimonio de Gaspar , madre del fallecido, quien manifestó que el día de los hechos estaba en su casa en la que entraron los procesados, cuya declaración obrante en el folio 17 de las actuaciones fue leída en el plenario, ante la imposibilidad de asistir al juicio por motivos de salud. Declaración coincidente con lo manifestado con Jose Francisco respecto a que Clemente y Borja , enmascarados, subieron a la parte superior de la vivienda. Narró que cuando se encontraba viendo la televisión aparecieron dos hombres que llevaban la cara tapada, le preguntaron dónde estaba el dinero y las llaves de la caja fuerte, fue golpeada y le ataron la muñeca, quitándole 50 euros que llevaba en la bata y objetos de oro que tenía.

    3. ) El testigo protegido NUM000 , quien en el acto del juicio relató lo que oyó decir y comentar a los procesados, afirmando que escuchó a Clemente comentar lo sucedido y cómo atribuía a Borja la muerte de Cornelio . De cómo fueron a robar ellos dos junto con Jose Francisco , y una vez en la vivienda de Cornelio , éste no paraba de gritar, le golpearon para que se callara, forcejeando con él, reconociendo Borja que no quería matarlo. Justifica la sentencia recurrida que dicho testigo relata los hechos de forma coincidente con el testimonio de Herminia , por lo que su conocimiento solo puede obtenerlo de alguien que estuvo en el lugar de los hechos.

    4. ) El testigo Luis Miguel , en el acto juicio, se ratifica en sus declaraciones efectuadas en el Juzgado de Instrucción, en donde relata que ha presenciado en casa de Clemente las conversaciones en donde éste comentaba, refiriéndose a Cornelio , que lo habían matado.

    5. ) Los informes médicos forenses de las lesiones de Herminia , no impugnados de contrario, y el informe de autopsia de la muerte de Luis Miguel , no impugnado por los recurrentes, en el que se concluye que la muerte fue violenta, por asfixia, causado por oclusión de los orificios respiratorios.

      Finalmente la Sala analiza la versiones que de los hechos dan los procesados, comenzando con la de Borja , el cual sostiene que se encontraba en la localidad de Velilla de San Antonio, lugar donde vivía con su primo; sin embargo, dicha versión no excluye su participación en los hechos, además su primo en fase sumarial -si bien se retractó en el acto del juicio- manifestó que Borja no estuvo con él.

      Respecto a la versión exculpatoria de Olegario , que niega los hechos y justifica que las llamadas efectuadas por su teléfono el día de los hechos no se corresponde con el lugar de los hechos, afirma la Sala que nada impide que el teléfono móvil pueda ser poseído por cualquier persona y no necesariamente por su titular.

      Tampoco considera la Sala que la versión de los hechos efectuado por Jose Francisco , negando su participación, afirmando que el día de autos estaba con su madre viendo el fútbol, tenga la entidad por él pretendida. No solo se contradice con sus declaraciones sumariales, sino que además también le atribuyen su participación en los hechos Faustino , el testigo protegido y Carlos Antonio .

      Finalmente, Marco Antonio en el acto del juicio negó su participación, manifestando que ese día estuvo con su novia, sin embargo dicho extremo no es corroborado por la persona que en la fecha de los hechos mantenía una relación sentimental con él, Vanesa . Además su participación resulta acreditada por el testimonio de Jose Francisco , Olegario , el testigo protegido y Carlos Antonio .

      De dichos elementos de prueba existen indicios de la implicación del recurrente en la muerte, robo y lesiones por los que ha sido condenado. Así, de las declaraciones sumariales de los coimputados Jose Francisco y Olegario , el informe de autopsia y la testifical del testigo protegido, así como la de Luis Miguel -éstos últimos refirieron haber oído como Clemente comentaba lo ocurrido y cómo Borja había ocasionado la muerte a Luis Miguel -; no cabe sino afirmar que la conclusión condenatoria de la Audiencia se apoyó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose la valoración de la misma realizada por la Sala de instancia a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes.

      Desde la perspectiva del error de hecho ha de inadmitirse la pretensión del recurrente. Los informes mencionados -informe mental sobre Olegario , informe psicológico referente a Jose Francisco , e informe policial (folio 2441), indicando las llamadas que efectuó con su teléfono desde la localidad de Velilla de San Antonio- han sido recogidos por la sentencia recurrida, efectuando el recurrente una interpretación y valoración de las mismas más acorde a sus pretensiones, pretendiendo sustituir la valoración probatoria efectuada por la Sala; cuestión ésta que excede del cauce casacional empleado. Siendo la valoración efectuada por la Sala, tal y como hemos examinado anteriormente, ajustada a los parámetros de la racionalidad y motivación exigibles.

      En todo caso, dichos documentos además carecen de la literosuficiencia pretendida. Respecto al listado de llamadas, tal y como se recoge en el informe de la policía obrante en las actuaciones, la distancia entre el lugar de los hechos y Velilla de San Antonio es de unos 35 kilómetros, distancia que es compatible con la presencia del recurrente entre las 21 y 22 horas en el lugar de los hechos y su posterior presencia en Velilla de San Antonio en torno a las 22:30 horas. Y en cuanto a los informes psicológicos de Jose Francisco y el informe mental sobre Olegario , son recogidos de forma fragmentaria por el recurrente. Así, en el informe respecto a Jose Francisco se concluye que no tiene ningún problema psicopatológico que le impida conocer la realidad, y si bien tiene limitada su capacidad, ésta no se encuentra anulada; y respecto al informe de Olegario , en el mismo se concluye que es capaz de contextualizar apropiadamente las experiencias vividas.

      Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      RECURSO INTERPUESTO POR Marco Antonio

SEGUNDO

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; el segundo motivo se formula por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia.

  1. El primer motivo consiste en un mero enunciado, sin desarrollo alguno. En el segundo motivo alega que se la ha condenado basándose la sentencia en pruebas indiciarias, habiendo efectuado la Sala, partiendo de las mismas, intuiciones valorativas, incluyendo en la sentencia presentimientos, percibidos como racionales. Finalmente, alega que su coartada acredita su falta de intervención en los hechos.

  2. Ambos motivos han de inadmitirse. El primero de ellos se trata de una alegación genérica de error sin mención alguna a los documentos de los que deriva el mismo. En cuanto al segundo de los motivos, tal y como hemos analizado en el anterior fundamento, la sentencia fundamenta su condena en prueba válidamente obtenida y racionalmente valorada. Y respecto a la alegación que efectúa de su versión exculpatoria de los hechos (ese día estaba con su novia) la sentencia recurrida entiende que la misma no ha quedado corroborada por el testimonio de quien era su pareja en la fecha de los hechos, además de encontrarse en contradicción con el testimonio en fase sumarial de los coimputados Jose Francisco y Olegario , así como de la declaración en el acto del juicio del testigo protegido y de Carlos Antonio .

En atención a lo expuesto procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal .

  1. Denuncia la indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal , al no fijarse la pena en función de una colaboración ajena a la autoría.

  2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

  3. El motivo ha de inadmitirse. En los hechos declarados probados se recoge cómo el recurrente, en unión con el resto de los condenados, se puso de acuerdo para entrar a robar en la casa de Luis Miguel ; asimismo, se recoge que el recurrente, Borja y Jose Francisco empujaron a Luis Miguel para poder acceder a su domicilio, y una vez dentro, Marco Antonio y Borja se dirigen a la zona de arriba, en donde Borja con el antebrazo apretó con fuerza al cuello de Luis Miguel , a la vez que le tapaba la boca, ocasionándole el fallecimiento por asfixia. En atención a lo expuesto la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de robo y la participación del recurrente en concepto de autor es ajustada a derecho. Todos los condenados participaron en la ideación y en la ejecución, con reparto de papeles, del robo con violencia. En cuanto al homicidio, tal y como razona la sentencia recurrida, el comportamiento del ahora recurrente se ha de conceptuar en grado de autoría, pues se encontraba en el lugar en que acaeció el fallecimiento, con dominio funcional del plan y de su ejecución: a pesar de ver cómo Borja apretaba el cuello de la víctima a la vez que el tapaba la boca, le dejó hacer, sin hacer nada para evitar el fallecimiento.

En consecuencia procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Olegario

CUARTO

Se interpone el recurso con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española , conjuntamente con el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. El recurrente realiza un análisis de la prueba que ha servido al Tribunal de instancia para dictar una sentencia condenatoria, cuestionando la valoración que de la misma efectúa la Sala.

  2. El motivo ha de inadmitirse. Nos remitimos al fundamento jurídico primero de la presente resolución a los efectos de evitar una reiteración. El recurrente realiza una valoración de la prueba obrante en las actuaciones; sin embargo, tal y como hemos visto, el Tribunal de instancia efectuó una valoración de la prueba ajustada a los parámetros de la motivación y racionalidad exigibles. Ya hemos expuesto la valoración que el Tribunal realiza de las declaraciones de los testigos y de los coimputados, valoración que deriva fundamentalmente de una inmediación de la que esta Sala carece, y cuya revisión excede de este ámbito casacional, salvo en lo que afecta a su racionalidad, lo que no es el caso.

En definitiva, sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso. Por ello, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Francisco

QUINTO

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

  1. Pone de manifiesto que su defensa planteó con carácter previo a la celebración de la vista desvelar la identidad del testigo protegido, habiendo denegado la Sala dicha pretensión. Manifiesta que con dicha resolución se conculcó su derecho a un juicio con todas las garantías, máxime si se tiene en cuenta que dicha declaración fue determinante para dictar una sentencia condenatoria.

  2. Los problemas que emergen en la práctica procesal diaria con las declaraciones de los testigos protegidos se focalizan generalmente en dos puntos principales: el descubrimiento de la identidad del testigo y la forma más o menos opaca o encubierta en que éste presta su declaración en la vista oral del juicio.

    1. ) En cuanto al primero aspecto (la identificación nominal del testigo protegido), el interés personal del testigo en declarar sin que sea conocida su identidad con el fin de evitar cualquier clase de represalia que pudiera poner en riesgo su vida o integridad física, bienes jurídicos de primera magnitud, tanto de su persona como de sus parientes o allegados, suele entrar en colisión con el derecho de las defensas a cuestionar la imparcialidad, credibilidad y la fiabilidad del testimonio de cargo, que pudiera fácilmente devaluarse en el caso de que se constatara cualquier clase de hostilidad, enemistad o animadversión entre el testigo y el acusado. Sin olvidar tampoco que también es relevante conocer las razones de conocimiento del testigo y posibles patologías personales que pudieran repercutir en la veracidad y fiabilidad de sus manifestaciones. La contradicción queda, pues, notablemente limitada y con ella el derecho de defensa.

    2. ) Y en lo que respecta a la forma de deponer en el plenario, también es habitual que el testigo protegido muestre su deseo de no ser visto u observado al menos por los acusados y por el público, y en algunas ocasiones incluso por las defensas de las partes. En estos casos la tutela de sus derechos personales entra en conflicto con la aplicación de los principios de inmediación y de contradicción, pues se priva a las partes procesales y a los acusados de comprobar a través de la visualización directa la convicción, veracidad y firmeza con que declara el testigo y se puede también limitar en alguna medida el grado de la contradicción procesal.

    Del examen conjunto de los precedentes jurisprudenciales tanto del TEDH como del Tribunal Constitucional y de esta Sala, se colige que la vulneración de las garantías y sus consecuencias son notablemente diferentes cuando se trata de un supuesto de testigos anónimos que cuando se contempla un caso de testigos ocultos. En los supuestos de anonimato es claro que no resulta factible para la defensa ponderar la imparcialidad del testigo y su grado de credibilidad y fiabilidad, por lo que las garantías en la práctica de la prueba del testigo de cargo quedan sustancialmente disminuidas, al ser imposible someter a contradicción la credibilidad y fiabilidad del testimonio. Ello genera la devaluación sustancial de la prueba convirtiéndola en notablemente ineficaz, ya que no es fácil acudir a modulaciones valorativas de algo que aparece dañado de raíz, por lo que a lo sumo habría de operar como dato secundario meramente corroborador de la prueba principal de cargo. Sin perjuicio, claro está, de que la condena pueda apoyarse en otras pruebas incriminatorias que contengan entidad suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia ( STS 455/2014 ).

  3. En el caso, se trata de un testigo cuya identidad no fue desvelada, habiendo justificado la Sala la negativa en el hecho de falta de motivación y en la no solicitud en el momento procesal oportuno, con el escrito de calificación provisional, al haberse solicitado con carácter previo a la celebración de la vista.

    La propia Ley Orgánica 19/94, establece en su art. 4.3 que si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en el mismo auto en que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta ley, posibilidad que no fue utilizada por ninguna de las defensas en el presente procedimiento.

    En todo caso, aún cuando el anonimato del testigo haya podido afectar el derecho de defensa del recurrente, no se ha causado indefensión por cuanto la testifical del testigo protegido, contrariamente a lo alegado por el recurrente, no ha sido la prueba de cargo en la que se ha asentado la sentencia condenatoria, sino un elemento de corroboración periférico y no único, respecto de las declaraciones inculpatorias efectuadas por el recurrente y Olegario en el Juzgado de Instrucción.

    Debemos tener presente que el recurrente reconoció los hechos en su declaración en fase de instrucción. Sobre la posibilidad de otorgar prevalencia a las declaraciones sumariales, sobre las prestadas en el juicio oral, esta Sala ha indicado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a las diligencias practicadas en la fase de instrucción sobre la prueba practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla se haya practicado judicialmente con las debidas garantías y se haya sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. En este sentido, cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio, siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º) que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancias de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma; y 2°) que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos. ( STS 526/13 ).

    Además el reconocimiento de hechos resulta corroborado por otros elementos de prueba. Por lo que, aún excluyendo hipotéticamente la declaración del testigo protegido, subsistirían elementos de prueba suficientes para sostener su condena.

    En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo previsto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

  1. Denuncia que su condena está articulada sobre su declaración policial y en fase de instrucción, la declaración de la madre de la víctima, la efectuada por otro de los inculpados en sede sumarial, y la declaración de un testigo oculto. Alega que su declaración en comisaría fue realizada bajo presión policial, y que en el Juzgado de Instrucción se sintió presionado y no declaró con libertad, además no debe desconocerse que tiene una inteligencia límite, con una tendencia a la influenciabilidad, que se hace más evidente en situaciones como el interrogatorio. Respecto la declaración sumarial del otro coimputado, pone de relieve que se retractó de la misma en el acto del juicio; en cuanto al testigo oculto se trata de un testigo de referencia, que no presenció los hechos; y, finalmente, cuestiona el reconocimiento que la madre del fallecido efectuó respecto de él, ya que tuvo lugar una vez detenido y no antes.

  2. Tal y como analizamos en el fundamento jurídico primero, el tribunal valoró de forma racional la prueba practicada, existiendo indicios suficientes para condenar al recurrente como autor de los hechos. Si bien por el recurrente se afirma que fue maltratado por los agentes y por ello reconoció los hechos en comisaría, además de no haber ninguna prueba de dichos extremos, la declaración que tiene en cuenta la sentencia recurrida no es ésta, sino la efectuada ante el Juez de Instrucción, que fue efectuada en presencia del Ministerio Fiscal y con asistencia de Letrado, sin que, en el acta de dicha declaración, se haga constar alegación alguna respecto a las circunstancias por las que se sentía presionado. En cuanto a la patología alegada, fue analizada de forma detallada por el Tribunal de instancia, concluyendo que, tal y como se recogen en los informes psicológicos, si bien es cierto que el recurrente tiene una inteligencia límite, no presenta desorden del pensamiento, ni déficit de contacto con la realidad. Además, cabe señalar que la sentencia recurrida no ha valorado el reconocimiento de la víctima alegado por el recurrente, su declaración ha sido tenida en consideración en cuanto que corroboró que las dos personas que subieron a la planta superior del domicilio, en donde ella se encontraba, iban enmascaradas. Respecto a la declaración sumarial del otro imputado, Olegario y su retractación en el acto del juicio, hemos de remitirnos a lo indicado en el fundamento jurídico primero. Finalmente, en relación a la declaración del testigo oculto, tal y como refiere el recurrente, se trata de un testimonio de referencia, cuya valoración se ha tenido en cuenta el tribunal como un elemento más que corrobora el testimonio efectuado tanto por el recurrente como por el inculpado Olegario ante el Juez de Instrucción, esto es, el valor del testimonio de referencia ha sido de el caso de autos el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios.

De todo lo cual se sigue que el Tribunal contó con prueba de cargo válida, racionalmente valorada y de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que se invoca.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

SÉPTIMO

El tercer motivo se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 237 y 241 del Código Penal .

  1. Denuncia el recurrente que si ninguno de los acusados admitió en el plenario haber estado en la casa no es posible determinar si realmente existía el ánimo de lucro. En todo caso, de ser cierta su participación, no ha quedado probado que tuviera conocimiento de que el propósito fuera robar.

  2. El cauce casacional previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el mismo pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

  3. En el relato de hechos probados se expone que puestos los condenados de común acuerdo y guiados por la intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, el día 25 de noviembre de 2009 acudieron al domicilio de Luis Miguel . Cuando éste se disponía a abrir la puerta de su domicilio Clemente , Borja y el recurrente, empujaron con fuerza al mismo, cayendo al suelo, consiguiendo acceder a su interior. Una vez dentro, el recurrente permaneció en la planta baja de la vivienda ejerciendo labores de vigilancia, mientras Clemente y Borja subieron a la parte superior.

En esas circunstancias, se observa que Clemente , Borja y el recurrente, para poder acceder al domicilio de Luis Miguel , tuvieron que empujarle con fuerza, llegando a caerse al suelo. Un empujón es, sin duda, fuerza física aplicada sobre el cuerpo de la persona que intenta impedir el apoderamiento. Por tanto, la apreciación de la violencia en este caso es correcta.

En atención a lo expuesto, es claro que no incurrió el Tribunal "a quo" en la infracción legal que se pretende en este segundo motivo, al condenarle como autor de un delito de robo con violencia.

Por dichas razones se han de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

  1. Alega el recurrente que procede la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas dado que la duración del procedimiento ha excedido de lo prudencial, no existiendo razones que lo justifiquen, siendo atribuible el retraso al órgano judicial. Puntualiza que los hechos ocurrieron en noviembre de 2009, las detenciones se produjeron en junio de 2010, el auto de procesamiento es del 15 de diciembre de 2011, el auto de apertura del juicio oral es del día 26 de julio de 2013, y el inicio de la vista tuvo lugar el 12 de enero de 2014.

  2. El concepto "dilación indebida" es un concepto jurídico indeterminado que no se identifica con la duración global de la causa, sino que requiere en cada caso, una específica valoración sobre si ha existido efectivo retraso en la tramitación, si el mismo es o no atribuible a la conducta del imputado, y si del mismo se han derivado consecuencias gravosas, pues aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable ( STS 03-05-13 ).

    Finalmente, también hemos dicho en Sentencia nº 1.458/2.004, de 10 de diciembre , que para la apreciación de la atenuante analógica que se invoque no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

  3. La estimación hecha por el Tribunal de instancia de no apreciarse la citada atenuante debe refrendarse. La parte recurrente señala, en apoyo de su pretensión, la duración total del procedimiento, y señala la fecha de determinados hitos procedimentales, si bien no se fijan periodos concretos en los que no se estuviera realizando actividad de investigación o procesal alguna. Por otra parte, el periodo de tramitación del procedimiento no puede considerarse excesivo. Tal y como justifica la sentencia recurrida la relativa tardanza no puede atribuirse a ninguno de los órganos judiciales, sino a la índole de la materia objeto de comprobación. Nos hallamos ante una causa compleja, con múltiples diligencias llevadas a cabo (con cuatro imputados, múltiples testificales, intervenciones telefónicas, informes periciales del estado mental de varios de los imputados, informes médicos de lesiones, ruedas de reconocimiento, entre otras), además de la necesidad de haber dado respuesta a varios recursos entablados durante la tramitación de la causa.

    En definitiva, el periodo total de duración del procedimiento (cuatro años y dos meses) no puede calificarse de extraordinario, como exige el artículo 21.6º del Código Penal para que la atenuante entre en juego.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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