ATS 1792/2014, 30 de Octubre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª), en autos nº Rollo de Sala 52/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 191/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cornellá de Llobregat, se dictó sentencia de fecha 17 de febrero de 2014 , en la que se condenó a Sergio como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufrago pasivo por igual tiempo, multa de 500 €, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago por mitad de las costas procesales causadas, sin incluir las de la acusación particular.

En la misma sentencia se declaró absuelta a María Consuelo de delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, del que venía siendo acusada, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

Contra dicha Sentencia se interpusieron 2 recursos de casación mediante la presentación de los correspondientes escritos.

Sergio , por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Martínez Villoslada. El recurrente alega como motivos de casación los siguientes:

1. - Infracción del principio de presunción de inocencia y tutela efectiva, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., en relación con el art. 24.2 de la CE .

2. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación de precepto penal de carácter sustantivo.

3. - Quebrantamiento de forma e infracción de ley, al amparo del art. 851.3 de la LECRim ., por incongruencia omisiva.

4. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim ., en relación con los arts. 120.3 y 24.1 de la CE ., por falta de motivación por la inaplicación del 2º párrafo del art. 368 del CP .

5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 368 del CP .

Estela , por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús Pintado de Oyagüe. La recurrente alega como único motivo de casación: infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos, y Sergio por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Martínez Villoslada, se opuso al recurso de Estela .

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

A) El recurrente alega cinco motivos de casación: infracción del principio de presunción de inocencia y tutela efectiva, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., en relación con el art. 24.2 de la CE .; infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación de precepto penal de carácter sustantivo; quebrantamiento de forma e infracción de ley, al amparo del art. 851.3 de la LECRim ., por incongruencia omisiva; infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim ., en relación con los arts. 120.3 y 24.1 de la CE ., por falta de motivación por la inaplicación del 2º párrafo del art. 368 del CP .; y al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 368 del CP .

En todos ellos, y con independencia de las vías casacionales utilizadas, considera insuficiente la prueba de cargo para la condena. En todo momento el acusado negó los hechos. La supuesta compradora reconoció la entrega de la droga por parte del acusado, si bien afirmó que jamás le facilitó sustancia a cambio de una contraprestación, sino que la invitó. La testifical de los agentes fue insuficiente, pues el agente que afirmó ver cómo el acusado tiraba la droga antes de la detención, declaró casi un mes después de los hechos, por lo que estaba contaminado por el desarrollo de la prueba hasta ese momento efectuada. A ello se añade que los objetos encontrados en el domicilio tienen una explicación plausible al margen del tráfico de drogas.

Apunta que la cantidad de droga se encuentra al límite de la toxicidad para considerase como riesgo para la salud. Y considera que no ha quedado acreditado el ánimo de traficar.

Por lo que respecta al tercero de los motivos, en el que alega quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, pese a la referencia a un posible vicio in iudicando, en la argumentación valora la prueba practicada para considerar que sería apreciable el art. 368.2 CP ., sobre el que nada dijo la sentencia a pesar de haber sido solicitado.

Todos los motivos pueden por tanto reconducirse a la vulneración de precepto constitucional en relación con el derecho a la presunción de inocencia y al derecho a la tutela judicial efectiva.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente.

3. Ha sido declarado probado que Sergio , el día 19 de febrero de 2011, cuando circulaba con el vehículo Seat León, propiedad de su hermano, y sin ninguna relación con estos hechos, fue objeto de un dispositivo policial para comprobar si se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, tras ser denunciado por su ex mujer Estela , comprobándose que ese día, sobre las 15,55 horas, dejó en la Peluquería a su compañera y pareja actual María Consuelo , volviendo a su domicilio. Posteriormente y sobre las 17,00 horas, el acusado Sergio , con el mismo vehículo se dirigió a la localidad de San Feliu de Llobregat, y en un parking, contactó con Zaira , a quien le entrego a cambio de dinero una papelina, que contenía 0,80 gramos de cocaína y una pureza del 29% (+ -3), que dio un total de 0,20 gramos de cocaína base.

   Sobre las 18,20 horas el acusado Sergio es localizado por los agentes que efectuaban la vigilancia, cuando circulaba con el mismo vehículo en otra localidad, y cuando intentaron detenerlo, al comprobar que una de las patrullas utilizaba un vehículo logotipado, aumentó la velocidad, para a continuación frenar un instante, momento que aprovechó para tirar por la ventanilla dos bolsitas, que fueron posteriormente recogidas por un agente de Mossos d'Esquadra, que debidamente analizadas permitieron constar que dentro de la primera bolsa había 9 papelinas, conteniendo 5,7 gramos netos de cocaína y una pureza del 36% (- 2,5 gramos de cocaína base). En la segunda bolsita había 14 papelinas, que contenían 7,91 gramos de cocaína, con una pureza del 36% (- 2,84 gramos de cocaína base). El acusado Sergio , tras tirar las bolsas, aminoró la velocidad, lo que facilitó su detención.

   Posteriormente se efectuó una entrada y registro en el domicilio que compartía con María Consuelo , en el que se incautaron 23.400 euros fraccionados en billetes de 200, 100, 50, 20, 10 y 5 euros y distribuidos en sobres por la vivienda. La caja de una balanza de precisión. Un bote de carbonato de calcio de 20 centímetros de altura. Tres bolsitas pequeñas de plástico y un documento con anotaciones varias.

   La droga que tenía el acusado y que tiró por la ventanilla del vehículo, era para destinarla a su venta, y el dinero incautado procedía de anteriores ventas de cocaína. El valor de la cocaína, en el mercado ilícito, es de 60 euros el gramo, aproximadamente.

   No consta acreditado que María Consuelo , participase en la venta de cocaína descrita.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Y el Tribunal obtiene tal convicción de los siguientes elementos:

   1. - Las declaraciones testificales de los agentes de la policía que intervinieron en los hechos, en el sentido de los Hechos Probados.

   3. - El análisis que obra en autos, que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida, y su valor.

   El Tribunal confronta todos estos elementos con la versión ofrecida por el acusado, que niega haber efectuado transacción alguna, haber tirado la droga, y considera que los efectos incautados en su domicilio son explicables con distintos argumentos, como que se trataba de un dinero regalo por su boda o que el bicarbonato era para el caparazón de las tortugas que él tenía. Y que solo se encontró la caja de la báscula pero no la misma. A todo se añade que no se le incautó droga en su domicilio.

   La supuesta compradora negó en el acto de la vista haber comprado la droga al acusado, y los dos testigos de la defensa relataron que vieron al acusado cuando iba en el coche y fue detenido, contradiciendo lo relatado por los agentes, cuando describen que el conductor iba a poca velocidad, que incluso paró en el paso de cebra y que no le vieron tirar droga.

   El Tribunal no dio credibilidad a su versión. Frente a ella constan las testificales de los agentes, que afirmaron haber observado la transacción, y cómo tiraba la bolsa en la que apareció la droga, junto con el resultado de la entrada y registro en su domicilio, concluye afirmando que ninguna duda alberga sobre la finalidad perseguida en la tenencia de la cocaína incautada, para su venta a terceros, no siendo para su consumo por cuanto éste no quedó acreditado.

   Por tanto inferir del acto de la transacción, de la tenencia de la droga cuando viajaba en su vehículo, y del resultado de los hallazgos en su domicilio, que el acusado poseía droga, cuya cantidad y riqueza supera claramente la toxicidad requerida para determinar la tipicidad, y que lo hacía con destino de venta a terceros, es una conclusión que no puede ser objeto de casación, porque no puede ser tachada de arbitraria o absurda.

   Ninguna de las alegaciones del recurrente, permiten la modificación de las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal de instancia.

   Ofrecer una valoración alternativa de todos y cada uno de los elementos de prueba que fueron practicados, pretender desvirtuar las declaraciones de los agentes, o basarse en la corraboración de la compradora que le exime del hecho, para con ello considerar desestimada la transacción, o que el destino de la droga fuera su venta a terceros, más allá de la entendible estrategia defensiva, no puede desplazar la coherencia de la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia, que ha motivado convenientemente sus conclusiones, y que permiten fundamentar la sentencia condenatoria, que debe ser ratificada en esta instancia.

4. Por lo que respecta a la inaplicación del art. 368.2 CP ., si bien es cierto que en la sentencia nada se manifiesta sobre ello, no puede estimarse vulneración alguna por cuanto el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita.

   A ello debe añadirse la más reciente jurisprudencia que ha declarado que este tipo de vicio sentencial requiere que, previamente, se articule ante el Tribunal sentenciador la oportunidad de reparar tal defecto de argumentación y resolución mediante la utilización del mecanismo previsto en párrafo quinto del art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado en el recurso de casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en alguno de los motivos del mismo. En este último caso, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación".

   Y no obstante no haber acudido el recurrente a su subsanación por la vía del artículo 267 LOPJ ., de manera implícita el Tribunal considera su inaplicación, por cuanto atiende al número de papelinas incautadas y el dinero obtenido por su venta.

   De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, (STS 29-6-2012 ) a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

   En el presente caso en el que fue vista una transaccion, y consta la tenencia de la sustancia que fue arrojada antes del momento de su detención, habiéndose comprobado que el acusado tenía en su domicilio instrumentos para el pesaje y corte de la sustancia para proceder a su venta, y pese a las alegaciones del recurrente, no se trata de una conducta de menor entidad, propia de una actuación individualizada, y aislada. Tampoco consta que el recurrente estuviese sujeto a alguna circunstancia que redujera en términos sensibles su capacidad de autocontrol, y se desconocen circunstancias personales que aconsejen o permitan la aplicación del tipo de la menor entidad. Carecer de antecedentes penales, tener una hija o una hipoteca es insuficiente para configurar elementos que supongan el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP .

   Finalmente la pena impuesta de 3 años y 6 meses de prisión, se encuentra en la mitad inferior y supera sólo en 6 meses la mínima imponible, por lo que es perfectamente proporcional a la gravedad de los hechos, y a las circunstancias personales del acusado, tal y como motiva la Sentencia en el Fundamento Cuarto de la misma.

   Procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885, nº 1 y 884. nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Estela

A) La recurrente alega como único motivo de casación la infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim . Considera inadecuada la exclusión en la condena en costas de la acusación particular. Esta condición fue admitida desde el inicio del procedimiento, siendo que la solicitud de la retirada de la patria potestad no fue la única pena accesoria solicitada, pues también solicitó como pena principal la misma que solicitó el Ministerio Fiscal. Recordemos que el procedimiento se inicia por su denuncia, al considerar que el acusado realizaba su conducta delictiva en presencia de su hija menor. Siendo que su actuación no puede considerarse superflua o inútil.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.

   En cuanto a la condena en costas, la doctrina jurisprudencial con respecto a la misma, establece que "en general", se incluyen las de la acusación particular, y podrán ser excluidas cuando su actuación haya sido notoriamente inútil, superflua o haya formulado peticiones totalmente heterogéneas con lo que resulta en la condena en sentencia. En estos casos se exige una especial motivación, dado que de excluirse las mismas, haría recaer las costas en el perjudicado y no en el condenado. Y ello se explica convenientemente por cuanto negarle a la víctima el cobro de los gastos ocasionados por su derecho a actuar como parte acusadora en el proceso, sería equivalente a negarle su derecho a actuar, lo que no parece coherente con nuestro sistema procesal.

3. En el presente caso consta la actuación totalmente inocua de la acusación particular, pues una vez efectuada la denuncia y encontrándose el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación, resultaba innecesaria su intervención. Y de esta manera lo expone con total claridad la sentencia. Pedir la retirada de la patria potestad, en atención a las exigencias derivadas del principio de legalidad, era inasumible, por cuanto el delito contra la salud pública no prevé esta pena, incluso aunque se acepte la agravante del art. 370.1 CP . Además en el presente caso, este aspecto denunciado no fue estimado, al considerar que la declaración de la menor en instrucción no se efectuó con las garantías adecuadas para respetar el derecho de contradicción, por lo que la insuficiencia de prueba impidió su apreciación. A lo que añadimos que no nos encontramos con un hecho delictivo que afecta a un bien personal, y que tal y como alega la sentencia la posible privación de la patria potestad del acusado, podría haberse llevado a la jurisdicción competente, que habría valorado lo que al menor conviene en su relación con su progenitor.

   Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: