ATS 1720/2014, 16 de Octubre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 15 de noviembre de 2013, en los autos del Rollo de Sala 165/2011 , dimanante del procedimiento sumario ordinario 1/2011, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Granada, por la que se condena a Héctor , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, previsto en el artículo 147.1º del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y al pago de una cuarta parte de las costas procesales y de una indemnización a Marino ., de 20.000 euros; a Marino , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, previsto en el artículo 147.2º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de la cuarta parte de las costas procesales; a Leonor , como autora criminalmente responsable de una falta de lesiones, prevista en el articulo 617.º1º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros, así como al pago de la cuarta parte de las costas procesales correspondientes a un juicio de faltas; y a Sofía , como autora, criminalmente responsable de una falta de lesiones, prevista en el artículo 617.1º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros, asi como al pago de las costas procesales, correspondientes a un juicio de faltas.

Firme que sea esta resolución, hágase entrega a Marino , en concepto de parte de la indemnización, de la cantidad de cuatro mil euros consignados para pago por Héctor .

Contra la sentencia critada, Héctor , Marino , Leonor y Sofía formulan recurso de casación.

Héctor y Leonor , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Margarita Sánchez Jiménez, alegan, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 20.4º del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 153.1 º y 3 º, 171.4 º y 620.2º del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes, a la interdicción de la arbitrariedad, así como de los principios de igualdad ante la ley, proporcionalidad de la pena y legalidad.

Marino y Sofía , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Martínez Serrano, alegan, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 147.2º del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 149 del Código Penal ; como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.5º del Código Penal ; y, como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 114 y 116 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado de los recursos a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación de ambos recursos, solicitando su inadmisión, o, subsidiariamente, desestimación. Por su parte, Marino y Sofía , y Héctor y Leonor formulan escrito de impugnación, respectivamente, del recurso de la contraparte y solicitan su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Candido Conde-Pumpido Touron.

Los recurrentes alegan, alegan, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

1. Aducen que la valoración de la prueba tomada en cuenta por el Tribunal de instancia, para dar por probados los hechos que se contienen en el relato fáctico de la sentencia, no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Añaden que el Tribunal de instancia ha hecho un análisis parcial de la prueba y que sus razonamientos no son acordes con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Y así, señala que, pese a que manifiesta que no puede atender a las declaraciones de Leonor y Héctor , por las malas relaciones que mantienen con Marino , acto seguido declara como probados hechos idénticos a los narrados por aquéllos.

   Para apoyar su pretensión, el recurrente analiza los informes de alta en Urgencias y del médico forense Jose Miguel ., que son los dos únicos tomados en consideración por la Sala de instancia, y otros informes igualmente obrantes en actuaciones, relativos tanto a las lesiones sufridas por el recurrente como por Héctor y, de todos ellos, termina estimando que la conclusión a la que llega el Tribunal sentenciador no puede considerarse razonable.

2. El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 )

3. El Tribunal de instancia consideró que las lesiones causadas a Héctor por Marino eran constitutivas de un delito del artículo 147.2º del Código Penal , desechando la calificación del Ministerio Fiscal como falta. Base fundamental de esa calificación lo constituye el sometimiento de Héctor a tratamiento médico, con unas secuelas de escasa significación.

   Fundamento de convicción de los hechos lo fueron, esencialmente, las declaraciones de los imputados y las de varios testigos, en concreto, una vecina de la vivienda en la que residían Leonor y su compañero y dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía que comparecieron en el lugar de los hechos. De especial relevancia, para la calificación de los hechos y la fijación de la mecánica comisiva, eran los informes periciales de los médicos forenses Montserrat . y Yolanda . y de los catedráticos Isaac . y Vicente ., y forense Jose Miguel . y , en menor medida de los peritos de la Alberto . y Celestino .

   En esencia, los hechos tuvieron lugar, hasta donde las declaraciones de las únicas personas presentes, Héctor , Leonor y Marino , convergían, cuando éste último, el día 6 de mayo de 2007, procedió a entregar a Leonor a su hija común, menor de edad, tras pasar el fin de semana juntos. Ambos, en el momento de los hechos, se encontraban legalmente separados.

   En el mismo lugar se encontraba Héctor , a la sazón compañero de Leonor . En un hotel cercano, se encontraba, en los primeros momentos, la imputada Sofía , a la sazón compañera de Marino .

   Era extremo indiscutido que Marino pidió a su exmujer un cambio en el régimen de visitas a su hija para la semana siguiente que suscitó una discusión entre las personas presentes.

   La Sala partió de que los únicos testigos que presenciaron lo ocurrido fueron los propios imputados, con excepción de Sofía y la menor, y de que diferían sustancialmente entre sí.

   Por ello, y a falta de otra fuente, la Sala procedió a contrastar las declaraciones de los imputados con las lesiones resultantes. Para Héctor , tras negarse Leonor al cambio de la visita para la semana siguiente, Marino se introdujo en el portal y empezó a insultar y amenazar a su exmujer, lo que le indujo a intervenir ( hasta entonces se había mantenido al margen, por tratarse de una cuestión de su pareja con su exmarido respecto de la hija común) y que Marino reaccionó violentamente agrediéndole y comenzando un forcejeo, en cuyo curso ambos cayeron al suelo, hasta que, al final, consiguió zafarse y subir a su piso. Negaba toda agresión y atribuía las lesiones sufridas por Marino a la propia dinámica de los hechos.

   Por su parte, Marino mantenía que tras los hechos, cuando volvía hacia el Hotel, Héctor le incitó a volver con gestos e insultos y cuando entró en el portal, súbitamente, le barrió con una patada y una vez en el suelo, comenzó a golpearle profusamente, llegando, incluso, a golpearle en la cabeza, hasta que su exmujer le pidió que le dejara, que lo iba a matar. Mientras, la menor gritaba por su padre. Manifestó, por último, que llegó a perder el conocimiento hasta que consiguió salir al exterior, desde donde llamó a la Policía y a su compañera.

   Para la fijación de los hechos, la Sala procedió a contrastar estas declaraciones con los resultados de la restante prueba y, en especial, con las apreciaciones de los informes periciales y con las declaraciones de la vecina del inmueble, quien siempre manifestó que no presenció los hechos, sino que, al oír gritos y llanto de una niña, llamó por el telefonillo, diciendo que si eso no terminaba, daría aviso a la Policía y, por último, se asomó a la ventana.

   Así, en primer término, la Sala advertía que los resultados tanto del parte de primera asistencia a Marino como el informe forense emitido por el doctor perito forense Jose Miguel . no respaldaban la versión de Marino . La Sala hacía constancia de que la mayor parte de las lesiones se encontraban localizadas en el lado derecho del cuerpo y eran compatibles con una caída al suelo (que se admitía por ambos contendientes). No existía ninguna señal de los supuestos golpes en la cabeza, ciñéndose el leve traumatismo craneal apreciado al golpe en el arco zigomático, producido al caer al suelo. Tampoco había constancia de esa pérdida de la consciencia, sino lo contrario, y, además, la declaración de la vecina, que se asomó a la ventana tras el incidente, no se compadecía con sus afirmaciones de que, tras la agresión, se hubiese tumbado, semiinconsciente, en un poyo. La vecina manifestó que le observó moviéndose, muy nervioso y llamando por el móvil.

   Sin embargo, y por otro lado, la Sala advertía que el informe pericial ponía de relieve la existencia de equimosis en espacios intercostales y en muslos, cuya etiología se compadecía con golpes propinados directamente, así como de la fisura en el hombro, a resultas de la caida al suelo.

   A su vez, los informes periciales resultantes de exámenes practicados a Héctor ponían de relieve la existencia de lesiones compatibles con la existencia de una pelea.

   Por otro lado, y en lo que se refería al posterior incidente, suscitado a raíz de que Héctor (a quien le dolía la mano derecha) y Leonor intentasen subirse a su vehículo, para acudir al Centro Hospitalario para su atención, y Marino y Sofía , que había acudido hasta allí avisada por aquél y que habían dado parte a la Policía, intentasen impedírselo, la Sala ciñó los hechos a una pelea entre ambas mujeres basándose precisamente en sus propias declaraciones. La Sala estimaba probado que, no obstante la oposición de Marino y Sofía , Leonor y Héctor consiguieron llegar hasta el vehículo, subiéndose al interior el último y aprovechando Sofía para apoderarse de la documentación, lo que originó que, al intentar recuperarla Leonor , se iniciase un forcejeo entre ambas.

   De todo lo anterior, se concluye que, del cúmulo de manifestaciones de cada uno de los imputados, resultaba con rotundidad que había habido un enfrentamiento entre ambos (en el que en su fase inicial había quedado excluida Leonor y Sofía , que no se encontraba presente), que había degenerado a un pelea mutuamente aceptada, con resultado lesivo para ambos. Para declarar los hechos como probados, el Tribunal contó con prueba de cargo bastante, según se desprende de las consideraciones hechas más arriba y, en particular, de la conexión entre dos extremos: la existencia de una pelea y un mutuo acometimiento y la constancia de unas lesiones, generadas sin solución de continuidad (con la excepción de la lesiones oftalmológicas de Marino ) cuya etiología traumática se correspondía con golpes mutuamente inferidos.

   En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 147.2º del Código Penal .

1. Consideran que no puede estimarse que, en el presente supuesto, el perjudicado precisase someterse a tratamiento médico o quirúrgico.

   Plantean el presente motivo como subsidiario del anterior. En primer término, alegan que, en momento alguno, el Tribunal expresa por qué razón entiende que existió ese tratamiento médico y que se limita a citar un "tratamiento médico farmacológico sintomático con frío local", sin expresar si tenía una finalidad curativa o sólo paliativa y en qué consistía.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

3. En el relato de hechos probados, se afirma que, a consecuencia de la riña suscitada entre Marino y Héctor , éste último sufrió las siguientes lesiones: erosiones y contusiones, molestias en la movilidad, pequeña erosión en pabellón auricular derecho sin sangrado activo, contusión en glúteo derecho y arrancamiento de extensor en falange distal del quinto dedo de la mano derecho, para cuya sanación precisó de una primera asistencia médica y, además, tratamiento médico farmacológico sintomático y frío local. Hubo, por tanto, un tratamiento médico, más allá de la primera asistencia.

   La jurisprudencia de esta Sala, ha incluido, dentro del concepto de tratamiento médico, determinante del delito de lesiones, en contraposición a la falta de la misma naturaleza, el tratamiento farmacológico (así, STS 463/2014, de 28 de mayo ; 91/2007, de 12 de diciembre ; y 34/2014, de 6 de febrero ).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señalan como documentos acreditativos del error: en primer lugar, el informe de alta de urgencia de Marino , de 6 de mayo de 2007 (folios 20 y 21); en segundo lugar, el informe del médico forense Epifanio . (folio 29); informe emitido por el doctor Jorge . (folio 50), en tercer lugar; en cuarto lugar, informes radiológicos, realizados por el Doctor Raimundo . (folios 51 y 52); informe emitido, en quinto lugar, por el mismo doctor, en fecha 11 de mayo de 2007 (folio 55); en sexto lugar, el informe emitido por el Doctor Pedro Enrique ., especialista en oftalmología (folio 57); en séptimo lugar, informe emitido por el doctor Candido ., con fecha 17 de mayo de 2007 (folio 59); en octavo lugar, el informe médico forense emitido por Epifanio . (folio 67); e informe medico Don Epifanio . (folio 1979); en noveno lugar, el informe emitido por la Doctora Trinidad ., del Área de Neurología del Hospital de Rehabilitación y Traumatología de 2 de abril de 2008 (folio 274); en décimo lugar, el informe médico de la doctora Montserrat ., obrante al folio 346.; en undécimo lugar, informe médico forense de 13 de julio de 2011 (folio 606), de la doctora Erica .

   Estiman que todos los anteriores documentos describen las lesiones sufridas por Marino , que han sido obviadas por el Tribunal de instancia, y que acreditan que la conclusión de que todas esas lesiones se las produjo, al caer involuntariamente, al suelo, es insostenible.

   Los recurrentes proponen un texto alternativo para los hechos declarados probados y consideran que, en ellos, se describiría la comisión por parte de Héctor de un delito de lesiones del artículo 149.1º del Código Penal .

2. La doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013 , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo ( STS de 11 de febrero de 2014 ).

3. Los documentos citados por la parte recurrente fueron tomados en consideración por el Tribunal de instancia para declarar los hechos como probados, sin que de su lectura se desprenda que se han omitido conclusiones relevantes o que han sido arbitrariamente valorados.

   Especial relevancia concedió el Tribunal a los informes periciales, que versaban sobre los padecimientos oftalmológicos sufridos por Marino , y en los que su defensa hacía descansar la existencia de unas lesiones con pérdida de miembro principal del artículo 149 del Código Penal .

   En primer lugar, debe advertirse que la jurisprudencia de esta Sala, reiteradamente, tiene establecido que las declaraciones de peritos constituyen prueba personal - al igual que la de testigos, imputados y víctimas - y que, por lo tanto, quedan excluidas de la consideración de documento a los efectos de fundamentar la vía del error en la apreciación de la prueba, por la relevancia que en su valoración juega la percepción directa e inmediata por el Tribunal ante el que se practica (por todas, STS 484/2011, de 31 de mayo ).

   Por vía excepcional, esta Sala los ha admitido, siempre con la intención de un cumplimiento más escrupuloso de la interdicción de la arbitrariedad que consagra el artículo 9 de la Constitución y cuando concurran las siguientes circunstancias: a) que exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS de 11 de febrero de 2014 ).

   En el caso que nos ocupa, no se dan esas circunstancias. El Tribunal contó con varios informes de signo diverso (en concreto, los de los peritos forenses de los folios 346 a 354 del procedimiento y los de los catedráticos de medicina legal Isaac . y Vicente ., sin que los peritos llegaran a ponerse de acuerdo). El Tribunal partía de dos conclusiones finales: una, que podía establecerse, ciertamente, una conexión causal entre la agresión sufrida por Marino y las secuelas resultantes; y la segunda, que previamente a la agresión, Marino padecía una patología oftalmológica, que Héctor desconocía y que, si no hubiese existido esta lesión preexistente, no se hubiesen producido esas secuelas oculares. Sobre este punto, era el único en que todos los peritos se mostraban de acuerdo. A mayor abundamiento, no había constancia alguna de que los golpes se hubiesen producido en los ojos directamente ni en la zona del abdomen, provocando la migración de la válvula Cordis-Hakim o catéter lumbo peritoneal que provocó el aumento de la presión intracraneal y la diplopía y disminución de agudeza visual que sufrió Marino .

   En todo caso, para los catedráticos de Medicina Legal, el aumento de la presión en las venas oftálmicas a resultas de la existencia de fístulas arterio venosas podía deberse a ese desplazamiento, pero también a otras circunstancias, de forma que, en definitiva, las lesiones y secuelas oculares padecidas no podían atribuirse de forma exclusiva a la acción violenta de Héctor .

   De cuanto antecede, se concluye que los documentos citados por la parte recurrente no eran literosuficientes y contaron con prueba de sentido contrario al que pretende la parte. No patentizan, por lo tanto, error alguno en la valoración de la prueba.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 149.1º del Código Penal .

1. De acuerdo con la modificación de los hechos declarados probados propuesto en el motivo anterior, estiman que debería apreciarse la concurrencia de un delito de lesiones con pérdida e inutilidad de miembro principal. Consideran que se ha acreditado de forma fehaciente y bastante que el recurrente, a resultas de la agresión de Héctor , sufrió escleritis en O. I. y desprendimiento vítreo en O. I. y edema en retina, a consecuencia de la reaparición de la fístula que había sido embolizada y por el desplazamiento de la válvula de derivación de LCR que tenía colocada Marino a nivel lumbo peritoneal, desde el año 2002 y que le ha determinado un menoscabo sustancial de la funcionalidad del ojo.

2. El presente motivo se encuentra vinculado a la apreciación del anterior y a la modificación de los hechos probados pretendida.

Como acertadamente señala la Sala de instancia, Marino tenía alojada una válvula o catéter lumbar de derivación, cuya función era evitar que se acumulase en el cerebro el líquido cefalorraquídeo y aumentase la presión intercraneal. De desplazarse la válvula, se aumentaría consecuentemente la presión en la cabeza y en los vasos oftálmicos, provocando las secuelas que padeció Marino . Esto no obstante, la Sala hacía dos advertencias que impedían la apreciación del tipo penal solicitado por Marino : en primer lugar, que Héctor desconocía que aquél tuviese esa válvula y tampoco lo podía suponer; en segundo lugar, aunque hubiese cierta conexión causal entre la agresión de Héctor y las secuelas oculares, no podía - según lo dicho más arriba- atribuírsele con rotunda certeza, de forma que podían haber jugado otros factores.

Estos razonamientos justifican la inexistencia de un pronunciamiento fáctico que dé cobijo a la apreciación del delito pretendido por los recurrentes Marino , y Sofía .

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 21.5º del Código Penal .

1. Denuncian la indebida aplicación de la atenuante de reparación del daño. Argumentan que no se contiene ningún dato acerca del ingreso realizado por Héctor de la cantidad de 4.000 euros ni de la forma, ni concreto momento en que tal ingreso se produce. Consideran que la cantidad consignada no es ni significativa ni relevante.

2. La atenuante de reparación del daño requiere que el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. La razón de ser de esta atenuante es, por lo tanto, la de proteger a las víctimas por obvias razones de política criminal. En cambio, el mero arrepentimiento del penado no determina la aplicación de la atenuante del artículo 21.5ª del C.P . ( STS de 21 de julio de 2011 ).

3. La Sala de instancia estimó que en los hechos concurría la atenuante de reparación del daño en atención a la entrega realizada por Héctor de 4.000 euros, previamente a la celebración de la vista oral.

Aunque la cantidad citada se encontraba alejada de la finalmente señalada en el fallo, la Sala de instancia, acertadamente, estimaba que no podía calificársela de simbólica. Fundamentalmente porque se encontraba en lógica conexión con la postura procesal mantenida a lo largo de todo el procedimiento. Sería un contrasentido que el acusado Héctor ampliase la extensión de su reparación a daños cuya responsabilidad y causación negaba.

Los razonamientos de la Sala de instancia deben ratificarse.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 114 y 116 del Código Penal .

1. Impugnan la decisión del Tribunal de instancia de reducir la indemnización en un sesenta por ciento de conformidad con lo dispuesto en los artículos 114 y 116 del Código Penal , cuando, de acuerdo con el baremo del Anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y de Seguro para el año 2007, le asignaría una cantidad de 62.728,50 euros.

2. En primer término, debe recordarse que esta Sala, en reiteradas ocasiones, respecto de la aplicación del Baremo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de vehículos a Motor, ha recordado que es de aplicación preceptiva exclusivamente a los delitos imprudentes cometidos en el marco de la utilización de vehículos de motor (norma primera del Anexo a la Ley), sin que se hagan extensivos a delitos dolosos, aunque es cierto que, en ocasiones, esta Sala ha admitido su utilización, con carácter orientativo (así, STS 815/201, de 11 de julio).

En segundo término, el Tribunal de instancia estimó adecuado proceder a una corrección del importe de la indemnización por responsabilidad civil, en atención a la actitud del propio perjudicado, quien, pese a las patologías que padecía, mostró una conducta insistente, favoreciendo que se desatase un enfrentamiento con Héctor . Esto es, aunque era opinión de algunos de los peritos que era muy probable que su patología hubiese sufrido una degeneración por su propia naturaleza, su participación en la discusión que terminó en pelea, la favoreció y esa participación estuvo, en buena medida, propiciada por el propio comportamiento del acusado.

De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia no se encontraba forzado a ceñirse a los preceptos y cantidades señaladas en el Baremo de la Ley citada y que ha aplicado correctamente el artículo 114 del Código Penal , en atención a que, ciertamente, la conducta del recurrente fue determinante en la producción del resultado lesivo.

En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Héctor Y Leonor

Como primer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 20.4º del Código Penal .

1. Aducen que, desde un primer momento, Héctor se limitó a defenderse de la agresión de Marino , quien, tras entrar en el portal, se abalanzó sobre él. Subraya la actitud provocadora, incitante y ofensiva hacia Leonor , que provocó que el recurrente le recriminara su proceder y lo que produjo la reacción violenta de aquél. Considera que concurren los tres requisitos propios de la eximente solicitada.

2. La jurisprudencia de esta Sala viene considerando como requisitos para apreciar la eximente de legítima defensa, según el artículo 20.4º del Código Penal : en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor ( STS de 9 de julio de 2010 ).

3. La declaración de hechos probados no acompaña la pretensión de los recurrentes. El relato fáctico habla de una agresión mutuamente aceptada entre Héctor y Marino , como el resultado de un progresivo aumento en el tono de una discusión previamente surgida entre el último y su exmujer (y ahora compañera del primero) que deriva sin solución de continuidad en una mutua agresión.

Así los hechos, no queda espacio en ellos para la apreciación del requisito de la agresión ilegitima, elemento vertebral de la eximente solicitada, incluso como incompleta.

En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 153.1 º y 3 º, 171.4 º y 620.2º del Código Penal .

1. Mantienen que los hechos probados reflejan la actitud de enfado y contrariedad de Marino ante la negativa de su exmujer a cambiar el régimen de visitas, describiendo cómo, tras entregarle a la niña, continuó detrás de Leonor a lo largo del pasaje que comunicaba la calle con el portal de la vivienda y se introdujo en el portal, detrás de ella y de Héctor y que, durante el transcurso de este primer incidente, Marino comenzó a insultar y amenazar a su exmujer, llegando a empujarle; y que, en un segundo episodio, el relato de hechos probados manifiesta que Marino y Sofía impidieron a Leonor y a Héctor que entraran en su vehículo para ir al Centro Hospitalario a que le atendieran la mano que le dolía, pero omite que, para esto, Marino le propinó a Leonor un puntapié en la pierna y le agarró de la muñeca derecha, produciéndole una contusión en la pierna y un pequeño hematoma ovular en muñeca derecha.

2. El recurrente construye su argumentación haciendo añadidos a los hechos probados que no existen en los mismos, sin respetar, por lo tanto, como es preceptivo su tenor literal.

El relato de hechos probados no hace referencia alguna a agresión o maltrato infligido por el acusado Marino a su exmujer. Los hechos probados hablan de un desacuerdo en el régimen de visitas - más en concreto, en la posibilidad de un cambio para el siguiente turno - que subió de tono, y que derivó en la pelea entre Marino y Héctor , pero sin que se diese por acreditado que los términos hubiesen excedido de una simple discusión entre los excónyuges, en el que mediasen vías de hecho, insultos, injurias, o frases despectivas, constitutivas de maltrato de obra o de palabra.

Procede, por cuanto antecede, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes, a la interdicción de la arbitrariedad, así como de los principios de igualdad ante la ley, proporcionalidad de la pena y legalidad.

1. Mantienen que ni en el relato de hechos probados ni en el primer informe forense del examen practicado a Marino , emitido a los tres días de que los hechos tuvieran lugar, consta que éste recibiera golpe alguno por su parte. Añade que se acreditó que no hubo relación de causalidad entre el desplazamiento del catéter y los golpes recibidos y que no puede hacérsele responsable del agravamiento de las patologías de aquél, cuya existencia, por lo demás, desconocía. En definitiva, estima que no existe prueba de cargo bastante de entidad suficiente para acreditar de forma contundente y sin ningún género de dudas que le produjese las lesiones oculares y las derivadas del desplazamiento de la válvula y, por ello, argumenta que el delito de lesiones y la responsabilidad civil deben limitarse a la fractura de hombro.

2. El presente motivo contiene una alegación similar a la sostenida por los recurrentes Marino y Sofía . Por razones sistemáticas, se ha reseñado en el Fundamento Jurídico Primero del presente recurso cuáles han sido los elementos de convicción en los que se ha basado el Tribunal para dar por probados los hechos.

Por razones de economía, nos remitimos a las consideraciones e indicaciones hechas oportunamente en ese lugar.

En todo caso, la Sala tomó como base, para estimar que los hechos eran constitutivos del delito de lesiones apreciado, la fractura del hombro resultante, y las lesiones resultantes al ser dato comprobado, también, que la pelea mutuamente aceptada le había producido a Marino el desplazamiento de la válvula de derivación de LCR, aunque no fuese a resultas de un golpe director, que tenía insertada a nivel lumbar-peritoneal y que esto le provocó un aumento de la presión intracraneal y una reaparición y agravación de los problemas oftalmológicos, cefaleas y acúfenos que presentó en un episodio acontecido en los años 2001 y 2002.

En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .