ATS 1739/2014, 23 de Octubre de 2014
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 932/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1739/2014 |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala 38/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 144/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Cristóbal de La Laguna, se dictó sentencia de fecha 9 de abril de 2014 , en la que se condenó a Apolonio , como autor de un delito continuado de estafa agravado en razón a su cuantía, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de 10 meses con una cuota diaria de 6 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de incumplimiento de 1 día por cada dos cuotas, así como al pago de las costas procesales, incluidas las causadas a las acusaciones particulares.
En concepto de responsabilidad civil se le condenó al pago de la indemnización a los perjudicados en las siguientes cantidades, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC : 114.635,98 euros a Baldomero ., y 23.451,53 euros para Isidro .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Apolonio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Javier Hernández Berrocal.
El recurrente alega los siguientes motivos de casación:
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- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., reconocido en el art. 24.2, en relación con el art. 53.1 de la CE .
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- Error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECrim .
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- Infracción de precepto penal, al amparo del art. 849.1 de la LECRim ., en relación con los arts. 248 , 249 y 250 del CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
En el presente procedimiento actúa como parte recurrida D. Baldomero , mediante la representación procesal del Procurador de los Tribunales, D. Carlos José Navarro Gutiérrez.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.
ÚNICO.-
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El recurrente alega tres motivos de casación: infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., reconocido en el art. 24.2, en relación con el art. 53.1 de la CE .; error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECrim .; e infracción de precepto penal, al amparo del art. 849.1 de la LECRim ., en relación con los arts. 248 , 249 y 250 del CP .
Con independencia de las diferentes vías casacionales utilizadas para su formalización, lo que alega el recurrente en todas ellas es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, aduciendo que de la prueba practicada no resultó acreditado que hubiera utilizado engaño bastante para provocar error y un perjuicio patrimonial en los querellantes, y que hubiera actuado con dolo y ánimo de lucro.
Aporta una serie de documentos que fueron erróneamente valorados por el Tribunal, por cuanto acreditan que el acusado con posterioridad a la formalización de los contratos, efectuó la inversión del dinero que se le entregó en la obra propuesta. No existe prueba alguna de que los fondos entregados por los compradores hayan sido incorporados al patrimonio del recurrente, la única prueba es la comunicación remitida por Novagalicia Banco en la que la entidad se limita a señalar que no le resulta posible determinar la identidad de la persona que cobró el cheque en cuestión.
Considera que no concurren los elementos típicos del delito de estafa, pues no pudo existir engaño, por cuanto no son ciertos ni han quedado acreditados ninguno de los indicios de los que dispuso el Tribunal, como que la empresa tenía dificultades, o que el proyecto no tuviera suficiente solvencia, añadiéndose que en ningún momento el acusado tuvo contacto con los compradores, no les informó de sus gestiones, y constan gastos en la promoción posteriores a la firma del contrato.
La conducta enjuiciada no rebasaría en ningún caso el ámbito de un negocio jurídico contractual lícito, válido y real, pues consta que se realizaron diferentes actuaciones que permiten entender que el proceso de construcción si se había iniciado.
Es de todo punto inadmisible utilizar como indicio lo declarado por un testigo (uno de los arquitectos), que manifestó que había intervenido en otros proyectos del mismo empresario, el acusado, y que todos habían tenido problemas, o no se habían ejecutado. Estos otros hechos no fueron objeto de instrucción, ni de acusación, y adolecieron de imprecisión en cuanto a fechas, lugares etc., lo que constituyó la violación de las garantías constitucionales del acusado, pues no fue informado de que se le acusara de tales hechos ni ha podido defenderse de los mismos. Algunos de esos hechos son objeto de otros procedimientos de los que tiene conocimiento la Sala que ha dictado la presente sentencia.
Finalmente entiende que el importe defraudado no puede ser fijado en la cantidad entregada, pues el recurrente invirtió dichas cantidades en la propia obra, por lo que no sería de apreciación tampoco el tipo agravado del art. 250 CP .
Todos los motivos, por tanto pueden ser reconducidos al análisis de la infracción del derecho a la presunción de inocencia.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 591/2013 y 593/2013 ).
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Relatan los hechos probados de la resolución impugnada que el acusado, Apolonio , era responsable y administrador de la entidad "TENEKASA 2000 S.L.", dedicada a la promoción de obras y venta de viviendas, y proyectó la construcción de un conjunto de viviendas en Tejina (término municipal de La Laguna).
Pese a las dificultades económicas y a la inseguridad de ejecutar el proyecto, hizo creer a Baldomero que su proyecto tenía suficiente solvencia económica y, sin suscribir aval para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de la futura edificación, ni otras cautelas, el día 22 de junio de 2005, firmó un contrato privado de compraventa con él para la adquisición de una vivienda, cuyo precio final ascendía a 114.635,98 euros, que fue satisfecho íntegramente en ese mismo acto por Baldomero a través de un cheque bancario. Sin embargo, el acusado que había presentado un Proyecto para la construcción y ejecución de la obra en la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de La Laguna, que concedió la licencia el 19 de octubre de 2005 para la edificación, no llegó siquiera a iniciar la construcción, realizándose solamente el desmonte del terreno. No ha restituido, ni siquiera parcialmente, el importe total del precio de la compraventa que había recibido por anticipado.
En las mismas circunstancias y guiado por la intención de lucrarse, aparentando una solvencia profesional y económica de la que carecía, el 18 de julio de 2005 vendió a Isidro un inmueble ubicado en Tejina (partido judicial de La Laguna), en el mismo proyecto, por importe de 111.672.06 euros, de los que el Sr. Isidro abonó 23.451,53 euros. En el contrato se había fijado un plazo de entrega para julio de 2007.
El acusado incorporó los importes recibidos a su patrimonio, sin proceder siquiera a iniciar la ejecución de la obra, y sin reintegrar el dinero aportado a los adquirentes.
Según certificación del Registro Mercantil de Santa Cruz de Tenerife, la entidad mercantil "TENEKASA 2000 S.L." no ha depositado sus cuentas anuales desde el año 2006 hasta la actualidad, y se encuentra de baja provisional por el incumplimiento de la presentación de cuentas.
En el Razonamiento Jurídico Primero de la sentencia recurrida explica el Tribunal de instancia el resultado de la práctica de la prueba en el que fundamenta su convicción.
Y ella la obtiene de la declaración de los compradores, de los arquitectos firmantes de los proyectos, y de la documental obrante en autos, en el sentido de los Hechos Probados.
El acusado achaca la frustración del proyecto a la crisis inmobiliaria, refiriendo que en 2008 llegó al convencimiento de la imposibilidad de ejecutar la obra.
El Tribunal se sorprende con dicha afirmación, pues se trata de unas viviendas cuyo proyecto inicial es de 2004, las ventas se materializan en 2005, con un compromiso de entrega en 2007, fecha que coincide con la primera licencia urbanística, proyecto que se modifica, a instancias de la promotora, de forma un tanto inexplicable en 2005, para ampliar el número de viviendas y aparcamientos, cuando ya se estaban ofertando las ventas y debía haberse iniciado la construcción. Los trabajos de ejecución, que aparentemente se habían iniciado en 2005, prácticamente no se habían iniciado, y la crisis económica no habría afectado al proyecto de haberse terminado en la fecha establecida.
Para el Tribunal es claro el incumplimiento de los compromisos adquiridos, pues las obras no se realizaron, ni siquiera puede decirse que se iniciara su ejecución (salvo unos movimientos de tierra), no se han entregado las viviendas y tampoco se han devuelto las sumas entregadas.
Y a ello se añade que no ha quedado acreditado el destino de los fondos entregados por los compradores, pues salvo algún gasto efectuado con la licencia inicial en 2004 y la modificación del primer proyecto, el acusado no ha acreditado tal destino. La documentación aportada, son facturas que presentó la parte en el juicio, eran fotocopias, supuestamente pagadas a una tercera empresa, que por su denominación podía estar vinculada al acusado, y que a lo sumo respondían a la actividad de la excavación del terreno. Lo que supone una muy cuestionable eficacia probatoria en cuanto a las cantidades que se dicen pagadas. Finalmente consta que el solar donde se proyectó la obra fue adquirido por permuta.
El engaño bastante lo basa el Tribunal en la acreditada existencia de la difusión de la oferta de la promoción, pretendiendo con ello dar autenticidad a una supuesta realidad, consistente en la voluntad de construir allí las viviendas, pese a la insuficiencia de recursos para llevar a cabo la ejecución de las obras, por cuanto la empresa pasaba por dificultades económicas.
Por todo ello el Tribunal concluye afirmando "la existencia de una inicial voluntad o conocimiento del incumplimiento inicial o de su eventualidad más que probable".
A la vista de la prueba practicada, y en contra de lo alegado por el recurrente, no es irracional, ni contrario a la lógica y las máximas de la experiencia, considerar, tal y como ha hecho el Tribunal, que el acusado, dada la situación financiera en la que se encontraba su empresa cuando realizó la oferta (recordemos que a partir del año 2006 dejó ya de presentar las cuentas anuales), carecía de liquidez, lo que se ve corroborado por cuanto se constata que el derecho de construcción se adquiriera por permuta, como el mismo acusado reconoció, y estaba pendiente de obtener financiación. Y en esa situación, y sin haber utilizando ninguna garantía para los riesgos asumidos, pues no suscribió un aval para garantizar la devolución de las cantidades entregadas, como consta en los Hechos Probados, ofertó la venta de los inmuebles, manteniendo una aparente credibilidad empresarial, mediante anuncios, sin informar del riesgo asumido a los compradores, por lo que les indujo a error sobre la viabilidad de la operación, lo que les llevó a comprar y a abonar ciertas cantidades, y en el caso de uno de los querellantes, a abonar la totalidad del precio del mismo. Y ello lo realizó con evidente ánimo de lucro, pues desvió las cantidades entregadas a fines propios o a la ejecución de otras promociones en dificultades económicas. Y obró con dolo, pues se planteó la imposibilidad de llevar a cabo la promoción desde el primer momento, demostrando su indiferencia hacia el patrimonio ajeno, al ofertar los inmuebles, cobrar en algún caso la totalidad de su precio e impuestos, sin conocer si se conseguiría la financiación necesaria, y sin garantizar las posibles eventualidades que podrían surgir. Confiar en que le concederían la financiación, dado que no tenía ninguna capacidad de control para su efectiva obtención, no es elemento excluyente del dolo.
Por tanto, a diferencia de lo que sostiene el recurrente, hubo inseguridad desde el inicio de la ejecución del proyecto, conocida por él, tal y como sostuvo la sentencia, que va más allá de la "incertidumbre consustancial a toda iniciativa de este tipo". No se puede aceptar que el recurrente hubiera realizado simplemente una gestión desastrosa, pero que de buena fe intentara cumplir el contrato.
No nos encontramos ante un hecho sobrevenido que le generó la incapacidad económica para afrontar el proyecto. Inició un proyecto de construcción sin tener capacidad económica y con serias dudas sobre el surgimiento de dicha capacidad, con ausencia de asunción de garantías ante las posibles contingencias, por lo que es posible configurar el delito de estafa por cuanto concurren los elementos típicos objetivos y subjetivos del mismo, tal y como ha justificado el Tribunal.
Debemos recordar que no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental. Plantear otras hipótesis que ciertamente podrían ser plausibles, no desvirtúan los planteamientos elaborados por el Tribunal, con respecto a los indicios anteriormente citados, que permiten concluir con la culpabilidad del acusado.
El hecho de que la manera habitual de trabajo en este tipo de construcciones necesite financiación bancaria para su ejecución, o que el derecho de construcción se adquiriera en muchos casos por permuta, puede en sí mismo y de manera individual no implicar nada irregular, pero el Tribunal dispuso de otros indicios que acreditan que desde un principio el recurrente no pensaba afrontar el compromiso adquirido.
Y esta conclusión no se desvirtúa aunque dejáramos de valorar las afirmaciones del testigo, arquitecto, que relató haber participado en otras dos promociones del acusado y que en todas había tenido problemas.
Finalmente el perjuicio patrimonial que valora la indemnización, es sin duda alguna la cantidad entregada por las víctimas como consecuencia de la disposición patrimonial efectuada producto del engaño. El hecho de que hubiera efectuado gastos para mantener la credibilidad en la operación, no permite descuento alguno en la cantidad como solicita el recurrente, por lo que igualmente y dada la cantidad defraudada la aplicación del art. 250 1-5 CP ., es inobjetable, por lo que debe ser ratificada en esta instancia.
Por todo lo razonado se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Barcelona 397/2015, 11 de Mayo de 2015
...practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada. En idéntico sentido, en la ATS de 23-10-14 se afirma "Como dice la ATS 757/2012 de 11 de octubre, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos ......