ATS 1687/2014, 23 de Octubre de 2014

PonenteJOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Recurso1464/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1687/2014
Fecha de Resolución23 de Octubre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 16ª), en el Rollo de Sala 627/2014 , dimanante de las Diligencias Previas 66/2013 del Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2014 en la que se condenó a Ana María como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del CP , en relación al artículo 74.2 y 249 del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Deberá abonar la responsabilidad civil.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador D. Vicente Ruigómez Muriedas actuando en representación de Ana María con base en cuatro motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional del artículo 24 en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. 2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba. 3) Por infracción de ley, del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 252 del CP , en relación con el artículo 74.2 y 249 del mismo texto legal . 4) Por quebrantamiento de forma, del artículo 851.1 de la LECrim .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Las partes recurridas AXA SEGUROS GENERALES, representada por la Procuradora Sra. Dorremochea Guiot, y Jon representado por la Procuradora Sra. Del Corral Lorrio Alonso, se opusieron al recurso.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

A) Como primer motivo se alega infracción de precepto constitucional del artículo 24 de la CE , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo se argumenta que no ha existido suficiente prueba de cargo, efectuándose una valoración de la prueba practicada, que difiere de la que en su día realizó el Tribunal.

Como tercer motivo se alega infracción de ley, del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 252 del CP , en relación con el artículo 74.2 y 249 del mismo texto legal .

En el desarrollo del motivo se argumenta que dado que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, no pueden aplicarse los citados preceptos.

Procede su resolución conjunta.

  1. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

    En relación con la prueba por indicios, esta Sala ha señalado reiteradamente que no cabe valorar aisladamente los mismos, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

  2. En la sentencia se recogen como hechos probados que la acusada comenzó a trabajar como empleada de una administración de loterías, cuyo titular es Jon en octubre de 2012.

    Entre el 15 de octubre de 2012 y el 14 de enero del 2013, la acusada, aprovechando su condición de empleada del citado establecimiento, fue haciendo suyas y no entregando en la administración, diversas cantidades de dinero que obtenía, bien de la venta de lotería en establecimientos de la zona, o bien quedándose con el importe de billetes de lotería premiados, haciéndose con un total de 28.774 euros.

    El administrador tenía un seguro con AXA SEGUROS GENERALES, que se hizo finalmente cargo del siniestro.

    La prueba de que dispuso el Tribunal fue la declaración del administrador de loterías, la declaración de la acusada, la testifical de los antiguos empleadores de la acusada, la prueba pericial practicada en el acto del juicio, y la documental obrante en las actuaciones.

    La pericial acredita el quebranto económico producido en la administración de loterías. Inicialmente el titular pidió un préstamo para hacer frente al mismo, y solicitó aplazamiento del pago en la Selae, después dio cuenta al seguro Axa. La aseguradora encargó a un perito, ajeno a su compañía y perteneciente a una entidad independiente, la elaboración de un informe para comprobar si había existido un desfase y si era imputable a un empleado, para determinar si debía atenderlo o no. La perito nombrada elaboró un informe que ratificó en juicio. La perito es calificada por la Sala como fiable, objetiva e imparcial; es independiente, e incluso la aseguradora no puede tener interés en que impute la responsabilidad al empleado, pues por esa razón responde del siniestro.

    La perito explicó que comparó los datos que le suministró el titular de la Administración en orden a la recaudación obtenida, con los importes que según la Selae debían reportarse a la misma, y se arrojó un descubierto de 28.774 euros, que se imputó a un empleado, si bien a partir del informe no podía indicarse qué empleado era el autor de la operación, pues había dos en la administración.

    Para identificar a la concreta empleada se cuenta con la declaración del titular, que ha de considerarse imparcial, pues una vez declarada la responsabilidad de un empleado en el informe pericial, la aseguradora se hacía cargo del siniestro por lo que no resultaba perjudicado económicamente. No obstante, fue absolutamente claro en su explicación: contrató a la acusada en el mes de octubre, porque en estas fechas y hasta diciembre es cuando había más trabajo; no recabó informes porque la conocía de antes; por el volumen de trabajo que había el control diario o semanal no era posible, y cuando lo realizó, tras el sorteo "del Gordo", comprobó que faltaba mucho dinero, esperó no obstante al sorteo "del Niño", para ver si cuadraba, pero no fue así. Pidió explicaciones a la empleada acusada y pudo comprobar que al menos uno de los billetes de lotería que había resultado premiado y que no estaba computado, era de su responsabilidad, con lo que aquella no tenía más que ir a otra administración y cobrarlo, pero ella se justificó diciendo que fue un despiste; frente a esta situación, la otra empleada llevaba 9 años en la empresa, y nunca había faltado ninguna cantidad en la misma.

    Explicó cómo fue el sistema defraudatorio, cuando un cliente llega con más de un billete premiado, todos con el mismo número, solo se pasa por la máquina el primero de ellos; no obstante al cliente se le hace el pago de todos los billetes que entrega, pero con excepción del primero, la empleada puede quedarse con el resto e ir a cobrarlos a otra administración distinta; de ahí el descuadre.

    La otra empleada del establecimiento aportó un dato relevante y es que cada trabajadora utilizaba una terminal diferente, y que a quien debían entregar la recaudación y se encargaba de su anotación y de llevar los importes al banco, era el propio titular de la administración de loterías.

    Declararon también como testigos antiguos empleadores de la acusada, tres en total, y todos ellos manifestaron que en sus respectivas administraciones de loterías, se produjeron hechos similares y con la misma mecánica defraudatoria, cuando la acusada trabajó con ellos. Esta reconoció que se habían producido problemas laborales con esos empleadores, aunque lo atribuyó a motivos distintos de haberse quedado con dinero.

    Concluye la Sala que la acusada, por diversos mecanismos, bien cobrando el dinero de los billetes de lotería vendidos, o bien quedándose con billetes premiados, se hizo con determinadas cantidades hasta alcanzar la cifra de 28.774 euros.

    Examinados los indicios de que dispuso la Sala: el dato del descubierto en la Administración que queda acreditado por el informe pericial; coincidencia en el tiempo con la contratación de la acusada; constancia de que un billete premiado que estaba en su poder no había sido pasado por la maquina; declaraciones de los antiguos empleadores ratificando que cuando ella trabajaba se produjeron situaciones idénticas a la ahora juzgada; la inferencia que realiza la Sala, ha de considerase racional y fundada, y exenta de arbitrariedad.

    Acreditados los anteriores hechos, no puede sino concluirse que los mismos han sido correctamente tipificados como un delito de apropiación indebida, ya que concurren todos los elementos del citado tipo penal. La acusada recibió unas cantidades de dinero que como empleada del establecimiento tenía obligación de entregar al titular, pero que no fueron entregadas a aquél, con el consiguiente quebranto de su patrimonio, sin perjuicio de que finalmente asumiera el siniestro la compañía aseguradora. En cuanto al tipo subjetivo, es evidente que estamos ante una conducta dolosa, puesto que, como dice la Sala, acciones repetidas de la misma naturaleza no pueden ser atribuidas a un despiste puntual o voluntario. Efectivamente, el comportamiento de la acusada se dilata durante varios meses, y es el resultado de una forma de proceder repetida en el tiempo, de hecho se califica como un delito continuado, por lo que no puede deberse a un error, sino que la acusada debía ser consciente de las acciones defraudatorias que estaba realizando, y efectuarlas de modo doloso.

    Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme a los artículos 884.3 y 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

A) Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

Se invocan como documentos erróneamente valorados el informe pericial, alegándose que si bien no se discute la realidad del desfase, lo cierto es que de ese informe no puede derivarse ni que es imputable a la infidelidad de un empleado, ni que la autora sea la acusada.

  1. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por si sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 407/2007 y 454/2007 ).

  2. Examinado el documento invocado por el recurrente, y las alegaciones respecto al mismo que se contienen en el recurso, puede comprobarse que en lo que se refiere a la imputación de la apropiación a un empleado, se dice en la sentencia que la perito explicó de manera clara en el acto del juicio oral cómo llevó a cabo su pericia, señalando que en muchas otras ocasiones ha llevado a cabo informes similares, pues se dedica a ello, y expuso incluso cómo se realizó el peritaje: la Selae marca unos criterios de asignación de billetes, sorteos y otros juegos a cada una de las administraciones, y los márgenes de beneficio, los billetes premiados, las recompensas a los juegos, están claramente determinados. A su vez existen unas terminales en las administraciones de loterías que reflejan los billetes premiados, si se han cobrado en el establecimiento, etc. Dijo la perito que comparó los datos que le proporcionó el titular de la administración de loterías en orden a la recaudación obtenida, con los importes que según la Selae debían reportarse a la misma, arrojando un descubierto de 28.774 euros. La perito fue muy clara al señalar dicho importe, que resultó debidamente acreditado documentalmente, y atribuyó esa falta a la infidelidad de un empleado del establecimiento, sin concretar cuál podía ser.

En definitiva, no puede prosperar la alegación de que la perito solo se basó en la información del titular de la administración. Evidentemente éste como perjudicado le suministra una serie de datos, pero es la perito la que obtiene sus propias conclusiones, y explica de forma clara y detallada cómo ha alcanzado las mismas y la mecánica que ha seguido, y la sentencia no hace sino acoger y exponer el contenido del informe y las explicaciones vertidas en juicio, sin separarse de dicho contenido, ni tampoco contradecirlo en modo alguno.

En segundo lugar, en cuanto a la concreción del empleado que hizo la defraudación, precisamente en la sentencia se recoge la argumentación que esgrime el recurso, por lo que ninguna contradicción puede apreciarse. Así dice que el informe pericial acredita el descubierto, y que es imputable a la infidelidad de un empleado, más que no pude concretarse de qué empleado se trata, y en cuanto a la determinación de este segundo elemento, la sentencia se basa en otros medios probatorios, como son la declaración del acusado y las declaraciones testificales.

Por lo tanto, la Sala ha valorado el informe, ha tenido en cuenta su contenido, y lo ha complementado con el resto de prueba practicada, siendo cuestión distinta que la recurrente no esté conforme con el contenido del informe o con la valoración de la prueba que realiza el Tribunal, extremo éste que excede del contenido del presente motivo.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la LECrim, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

A) Como cuarto motivo se alega quebrantamiento de forma, del artículo 851.1 de la LECrim .

En el desarrollo del motivo se argumenta que se denegó la prueba pericial caligráfica en relación con los documentos aportados por la acusación particular nº 2 y nº 5 (folios 135 y 138, respectivamente).

También se denegó la nulidad de actuaciones solicitada al haberse incluido en el escrito de acusación de la acusación particular y en el acto del juicio oral, hechos sobre los que la acusada no fue oída en instrucción y no pudo proponer prueba, y por haberse traído al acto del juicio oral a través de las declaraciones testificales de los antiguos empleadores de la acusada hechos que no fueron objeto de instrucción.

Se solicitó también la declaración testifical de Lina que pese a ser admitida no fue citada, y que la defensa renunció para evitar la suspensión, ante las advertencias del Tribunal del objeto del interrogatorio de los testigos, sin embargo, finalmente los testigos sí fueron interrogados, y se explayaron, sobre hechos distintos a los que constituyeron el objeto de proceso.

Entendemos que pese al enunciado del motivo se está alegando quebrantamiento de forma por denegación de prueba.

  1. Cuando el Tribunal rechace diligencias de pruebas que no considere pertinentes o deniegue la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar, tal y como manifiesta la Sentencia 44/2.005, de 24 de enero . Entre otros, es necesario citar los requisitos siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Y desde el punto de vista formal: a) las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) ante la resolución del Tribunal, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta; c)si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta.

  2. En lo que se refiere a la denegación de prueba, podemos indicar lo siguiente:

-respecto a la prueba pericial caligráfica, los dos documentos indicados, se refieren, respectivamente, a un finiquito y a un reconocimiento de deuda por un descuadre, que supuestamente firmó la acusada con uno de sus anteriores empleadores. La Sala, en auto de fecha 9 de mayo de 2014, consideró que no procedía la pericial solicitada por cuanto es una prueba propia de la fase de instrucción, por lo que supondría pérdida de imparcialidad del Tribunal, añadiendo que en cualquier caso, existe prueba testifical sobre esos documentos, a cuyo resultado habría de estarse.

Entendemos que la denegación de esta prueba no produce indefensión, desde el momento en que, como se ha expuesto en esta resolución, los hechos sobre los que versó la sentencia, y con respecto a los cuales se ha condenado a la acusada, son los ocurridos en la Administración de loterías del denunciante Jon , y no los ocurridos supuestamente en los anteriores empleos, a los cuales hace referencia la documentación invocada.

-en relación con la prueba testifical, la misma defensa reconoce que renunció a la prueba propuesta, por lo que ninguna infracción puede haberse cometido.

-por último, en relación con la nulidad de actuaciones por incluirse en el objeto del procedimiento hechos sobre los que no versó la instrucción, la propia sentencia aclara este punto. Así, en el Fundamento de Derecho Primero, se establece que con carácter previo han de limitarse los hechos sobre los que versa la sentencia, porque los hechos del escrito de acusación formulado por la acusación particular eran más amplios que los formulados por la parte actora civil y por el Ministerio Fiscal. En el acto del juicio el Tribunal, oralmente, concretó este extremo, que se recalca no obstante en la sentencia.

Se explica que el procedimiento penal se inició en virtud de denuncia de Jon , por los hechos ocurridos en su administración de lotería entre Octubre de 2012 y Enero de 2013. Posteriormente en el contexto de la instrucción fueron oídos varios testigos, antiguos empleadores de la acusada en otras administraciones de loterías, que describieron hechos en cierta parte similares, supuestamente cometidos por la misma acusada cuando era trabajadora de ellos. El Ministerio Fiscal en sus hechos del escrito de acusación no recogió más extremos que los relativos a la administración de Jon , entre Octubre de 2012 y Enero de 2013. Por el contrario en el escrito de acusación de la acusación particular, además de tales hechos, se recogen los otros supuestamente cometidos en otras tantas administraciones de lotería. El auto de apertura de juicio oral no era claro en orden a recoger sobre qué hechos concretos se abría juicio oral.

En este contexto, el Tribunal explicó con carácter previo al acto del juicio, que el procedimiento sólo podía ceñirse a los hechos que fueron objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal (administración de lotería de Jon , periodo octubre 2012, enero 2013) y ello porque, en primer lugar, la acusada no fue oída en ningún momento en fase de instrucción por otros hechos y de haberse celebrado juicio por los mismos se le hubiera producido patente indefensión. Además no se hizo ofrecimiento de acciones a los perjudicados, que no se personaron en las actuaciones, y que también habrían sufrido indefensión, y por último, la instrucción no abarcó, en absoluto, los otros hechos relatados, que no aparecen ni siquiera debidamente cuantificados.

Por lo tanto, las pretensiones que intentan hacerse valer en el recurso fueron acogidas por la Sala, que limitó el objeto del procedimiento a los hechos de la administración de loterías de Jon , y no se pronunció sobre hechos anteriores.

Cuestión diferente, dice la sentencia, es que el Tribunal haya admitido como prueba testifical la declaración de los antiguos empleadores de la acusada y ello con la única finalidad de que sus manifestaciones aportaran datos que sirvieran para el esclarecimiento del hecho que nos ocupa, datos tales como el mecanismo de trabajo de la acusada, sus costumbres laborales, sus circunstancias personales, etc.

Entendemos que esta prueba no causa indefensión a la acusada, pues la misma estuvo sujeta a los principios de oralidad, publicidad y contradicción de forma que su letrado pudo interrogar a dichos testigos, y en su caso alegar la impertinencia de alguna prueba si así lo estimaba oportuno.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la LECrim, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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