ATS 1719/2014, 16 de Octubre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Quinta), se ha dictado sentencia de 14 de abril de 2014, en los autos el Rollo de Sala 94/2013 , dimanante del procedimiento abreviado 43/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Valencia, por la que se condena a Jose María , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 4.000 euros, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Jose María , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Marina Quintero Sánchez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por vulneración del artículo 18.2º de la Constitución ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 10 , 15 , 16 , 61 y 368.2º del Código Penal ; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

El recurrente alega, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva.

1. Aduce que no se acierta a entender en la sentencia cuáles son los indicios en los que se basa la Sala para llegar a su convicción de culpabilidad, generándosele indefensión.

   Argumenta que la sentencia dedica solamente un párrafo con seis líneas a explicar los indicios que motivan la condena y que, además, la explicación que ofrece es absolutamente arbitraria, a la vista de los resultados de la prueba practicada.

2. Aunque el recurrente denuncia falta de contestación a una cuestión que, debidamente formulada e introducida en el debate procesal, no ha sido objeto de contestación, el contenido de la argumentación se orienta más bien a un déficit probatorio y de motivación.

   El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional (STS de 18 de febrero de 2014 ).

3. Los hechos objeto de acusación se resumen en lo siguiente: el día 27 de marzo de 2013, funcionarios de la Unidad de análisis de riesgos detectaron en el Aeropuerto de Madrid-Barajas un paquete, que presentaba una densidad que hacía sospechar que pudiera contener alguna sustancia estupefaciente, procediéndose a la inspección física del envío que consistía en un ordenador de juguete con doble fondo, del que se extrajo una sustancia blanca que dio positivo al narcotest. En el paquete, procedente de Escazu (Costa Rica) figuraba, como destinatario, el acusado Jose María .

   Solicitada la entrega vigilada del paquete, se le trasladó a Valencia, donde el Juzgado de Instrucción número 2 de los de esa ciudad, en funciones de guardia, autorizó su apertura. En el interior del ordenador de juguete, se halló un envoltorio de plástico con 99 gramos de cocaína y riqueza del 73%.

   Al día siguiente, 5 de abril de 2013, funcionarios del Área Regional Operariva de Aduanas de Valencia se desplazaron al domicilio indicado en el paquete, sin que encontraran a nadie allí, por lo que dejaron aviso de su llegada.

   El día 9 de abril de 2013, se dispuso un nuevo operativo, desplazándose funcionarios del Área Regional Operativa de Aduanas de Valencia, uno de ellos ataviado de funcionario de Correos, hasta el domicilio de Jose María , quien se hizo cargo del paquete, firmando la hoja de entrega, tras lo cual se procedió inmediatamente a su detención.

   El recurrente alega falta de motivación. La lectura de la sentencia combatida permite apreciar que fueron fundamento de convicción las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil y del Servicio de Vigilancia Aduanera, prestadas en el acto de la vista oral, la documental obrante en autos y la pericial analítica de la sustancia hallada. En realidad, todas estas diligencias probatorias venían a probar hechos que no se impugnan por las partes, como las incidencias de la recepción del paquete en el Aeropuerto de Madrid - Barajas, la detección de la sustancia tóxica, la solicitud y concesión de la entrega vigilada, la apertura en el Juzgado de Instrucción y la entrega al acusado en su domicilio, accediendo a firmar éste el recibo del paquete. En realidad, no hay discrepancia tampoco en que el acusado no llegase a aprehender física o materialmente el bulto. Se trata de una cuestión intranscendente, pues ya había expresado su voluntad de hacerse cargo de él, sin proferir expresión alguna que denotase extrañeza o reticencia a un envío inesperado.

   Así, el debate se ceñía a dilucidar si el acusado conocía o no el contenido en droga del paquete y si, por consiguiente, estaba concertado o no con el remitente. La Sala de instancia reproducía referentes jurisprudenciales de esta Sala, que, en casos y asuntos análogos, estimaba que la tesis de un desconocimiento era insostenible. Ocurre lo mismo en el presente caso, pues la alternativa a que el acusado (cuya identidad, domicilio y teléfono constaba en la etiqueta) no estaba concertado con el remitente, era la de la remisión del paquete desde Costa Rica, con una carga en sustancia estupefaciente de 99 gramos de cocaína, con un precio del gramo de esta sustancia estimado de 58,90 euros de forma aleatoria, lo que no se compatibiliza con las reglas de la lógica.

   Conforme con lo anterior, se satisface el deber de motivación de la sentencia, desde el momento en que es posible conocer en qué razonamiento se apoya el Tribunal de instancia para llegar a sus conclusiones.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones postales.

1. Alega falta absoluta de prueba que fundamente la sentencia condenatoria. Apunta a que, conforme a la declaración del agente que actuó como aparente empleado de Correos, al acusado no se le entregó el paquete postal sino que, únicamente, firmó la hoja de entrega de Correos. Estima que hacer equivalente la firma del recibo con la recepción del paquete y la atribución de responsabilidad al acusado es arbitrario y fruto de una interpretación en contra del reo.

   En segundo término, alega vulneración del artículo 18.2º de la Constitución que protege el derecho al secreto de las comunicaciones postales. Argumenta que, del atestado, se desprende que la Unidad de Análisis de Riesgos del Aeropuerto de Madrid -Barajas abrió el paquete sin respetar las garantías constitucionales y añade que se volvió a abrir el día 4 de abril de 2013 sin la presencia del recurrente, realizándose la operación de entrega vigilada cinco días después.

   Impetra, con base en lo anterior, la nulidad de la medida y de los restantes actos derivados de ella, conforme a la teoría del "árbol de los frutos envenenados" y por conexión de antijuridicidad.

2. Esta Sala, en la STS nº 185/2007, de 20 de febrero , haciéndose eco de las precisiones contenidas en la sentencia del Tribunal Constitucional número 281/2006 , señaló que ya con anterioridad había establecido la distinción entre paquete y correspondencia, limitando a esta última la protección constitucional, citando el acuerdo de 9 de abril de 1995, y precisando que deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo «etiqueta verde» ( art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido ( sentencias de 5 de febrero de 1997 , 18 de junio de 1997 , 7 de enero de 1999 , 24 de mayo de 1999 , 1 de diciembre de 2000 , 14 de septiembre de 2001 ), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior.

3. Como se ha puesto de manifiesto en el motivo anterior, el Tribunal contó con prueba de cargo bastante, haciendo el recurrente pivotar su argumentación en simples cuestiones de matiz. Es indistinto que el acusado, de forma material, recibiese el paquete que se le había enviado desde Costa Rica. Lo decisivo es que el acusado se hizo responsable de la recepción del paquete, en el que figuraba el mismo como destinatario, sin expresar extrañeza por un envío que no esperase ni manifestar duda alguna sobre su titularidad.

   En estas circunstancias, y a salvo de una explicación plausible, que el recurrente no ha proporcionado, no resulta arbitrario concluir que se encontraba concertado con el remitente para el envío de la droga. La tesis de una remisión al azar o aleatoria resulta insostenible.

   Por otro lado, como se ha señalado más arriba, en el paquete recibido se expresaba como contenido "paquete regalo" sin que, por sus características exteriores, puediese pensarse que contiene correspondencia privada o personal. Numerosos instrumentos normativos -así, la Ley Orgánica 12/1995, de Represión del Contrabando, el Reglamento de la CEE número 2913/1992, el Reglamento aprobado por en el XX Congreso de la Unión Postal Universal de Washington de 14 de diciembre de 1989, aprobado por España, el uno de junio de 1992 y las Actas aprobadas por el XXII Congreso de la Unión Postal Universal, hecho en Beijing, el 15 de septiembre de 1999, ratificado por España el 14 de enero del 2005- autorizan el registro de los paquetes postales cursados a través de los servicios postales y de mensajería internacional.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 10 , 15 , 16 , 61 y 368.2º del Código Penal .

1. Argumenta que en ningún momento se hizo cargo del paquete postal y que, en realidad, se le ha condenado por figurar como destinatario de aquél y por firmar el certificado de Correos. Afirma que de lo anterior no puede sino, aventuradamente, afirmarse la conexión entre el remitente y el receptor del paquete.

   Sostiene que, en el peor casos, los hechos conformarían una tentativa y, subsidiariamente, invoca la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal , en atención a las circunstancias personales y objetivas concurrentes.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 )

3. La vía casacional utilizada exige el pleno respeto al relato de hechos declarados probados, lo que el recurrente no observa. Conforme al fáctum de la sentencia, el acusado Jose María se concertó con un tercero para recibir un paquete enviado desde Costa Rica, en cuyo interior se encontraba un ordenador de juguete con doble fondo, conteniendo 99 gramos de cocaína con riqueza del 73%. Estos hechos constituye un acto evidente de favorecimiento al consumo de droga o sustancia estupefaciente, con plena incardinación en el precepto aplicado por la Sala de instancia.

   Por otro lado, no concurre en el presente supuesto ninguna circunstancia ni personal ni objetiva que indique una menor entidad de los hechos.

   El artículo 368 párrafo 2º del Código Penal , introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, consagra la posibilidad de que los Tribunales puedan imponer la pena inferior en grado a las señaladas para el delito básico contra la salud pública, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

   Ni el acusado pertenece a un sector marginal ni se aprecia circunstancia personal alguna que favorezca la apreciación de la mitigación referida. En segundo lugar, la cantidad de droga intervenida no puede estimarse escasa. Con una notable pureza, era susceptible de alcanzar a un número elevado de potenciales compradores, especialmente si se comercializaba al por menor.

   Respecto a la tesis de un grado imperfecto de ejecución, conviene recordar que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado siempre que la descripción tan abierta y extensa de la acción en el artículo 368 del Código Penal , dificulta sobremanera la apreciación del grado de tentativa y que, en los casos en los que, sin alcanzarse la detención material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma y queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito se perfecciona ( SSTS de 27 de noviembre de 2008 , 24 de octubre de 2008 y 1 de julio de 2002 , entre otras).

   Respecto a los envíos postales, esta misma jurisprudencia ha indicado que, en los casos de envíos concertados, bien por paquete postal o bien utilizando terceras personas como correos, si el acusado hubiese participado en la solicitud, acuerde su operación de envío o fígurase como destinatario de la misma (lo que ocurre, en el presente caso), se daría un supuesto de consumación por tener la posesión mediata de la droga y constituir cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que dispone el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   CUATRO .- Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documento acreditativo del error el documento foliado con el número 42, en el que consta la hoja de reparto que se le entrega y se le insta a firmar y en el que solamente figura su nombre y apellidos.

   Mantiene que ese documento es insuficiente para concluir a partir de él que está concertado con el remitente y deducir de ello su participación en los hechos.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. Véanse sentencias de 29/3/2004 y 17/10/2000 . ( STS 912/2008, de 20 de noviembre ).

3. El documento citado por la parte recurrente no es literosuficiente. No acredita el error patente que debe caracterizar la vía del error en la apreciación de la prueba. Abunda en la misma idea que en motivos anteriores. Como ya se ha indicado, en el paquete enviado desde Costa Rica, figuraban los datos de Jose María : su nombre, apellido, domicilio y teléfono de contacto. Como también se ha dicho, la alternativa de un envío al azar resulta ilógica. A mayor abundamiento, de no haber estado esperando el paquete, o no se hubiese hecho cargo de él o hubiese demostrado extrañeza o reticencia a recogerlo, lo que, en el presente supuesto, conforme a la declaración de los agentes actuantes, no se dio.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: