ATS 1634/2014, 9 de Octubre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 35/2010, dimanante de Diligencias Previas 789/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar, se dictó sentencia de fecha 16 de octubre de 2013 , en la que se condenó "a Nicolas , Jose Pedro y Alvaro , a las penas siguientes:

Al acusado Jose Pedro , como autor directo de dos delitos contra la salud pública, y de otro más en grado de conspiración, los tres delitos relativos a sustancias que no causan grave daño a la salud, en su modalidad de ser jefe de una organización dedicada a difundir tales sustancias y por la extrema gravedad y de un delito de cohecho a las siguientes penas:

Por cada uno de los dos delitos contra la salud pública a las penas, por cada uno de ellos, de 6 años y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6 millones de euros, y al pago de costas. Procede, además, conforme a las previsiones del último párrafo del artículo 370 del CP , imponer una segunda pena de multa de 5 millones de € con responsabilidad personal subsidiaria de 9 meses para caso de impago, si procediera.

Por el delito contra la salud pública en grado de conspiración, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 30.000 €, con arresto sustitutorio de 6 meses para caso de impago, y costas.

Como autor directo de un delito de cohecho a las penas de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de cuatro setenta y tresavas partes de las costas del juicio.

Al acusado Alvaro , como autor directo de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, en su modalidad de extrema gravedad, a las penas de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4 millones de euros, con responsabilidad personal caso de impago de 4 meses y al pago de una setenta y tresavas partes de las costas del juicio.

Al acusado Nicolas , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, y en cantidad de extrema gravedad, a las penas de 5 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 5 millones de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses para caso de impago, si procediera, costas y comiso de los efectos, dinero, teléfonos y vehículos intervenidos, que se adjudicarán al Estado, con destino al Fondo de Bienes Decomisados.

Procede, además, conforme a las previsiones del último párrafo del artículo 370 del Código Penal , imponer una segunda pena de multa de 5 millones de euros con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses para caso de impago si procediera y pago de una setenta y tresavas partes de las costas del juicio.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Alvaro de los delitos de cohecho y de revelación de información reservada de los que venía acusado, declarándose de oficio dos setenta y tresavas partes de las costas del juicio.

Se acuerda el comiso de los efectos, dinero, teléfonos, embarcaciones y vehículos intervenidos, que se adjudicarán al Estado, con destino al Fondo de Bienes Decomisados, salvo que en ejecución de sentencia se acredite suficientemente pertenecer a un tercero ajeno a estos hechos." .

Con fecha 31 de octubre de 2014, se dictó Auto de Aclaración, en cuya parte dispositiva se acordó, además de otros extremos, lo siguiente:

"LA SALA ACUERDA Rectifíquense los errores producidos en la Sentencia número 229/2013 de fecha 16 de octubre de 2013 ,

En el Fallo, debe decir, en relación con la pena impuesta a los acusados Francisco y Marino , "...Procede, además, conforme a las previsiones del último párrafo del artículo 370 del CP , imponer una segunda pena de multa de 2 millones de € con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses para caso de impago, si procediera, y pago cada uno de ellos y una setenta y tresavas partes de las costas del juicio", en lugar de "Procede, además, conforme a las previsiones último párrafo del artículo 370 del CP , imponer una segunda pena de multa 4 millones de € con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses para caso de de impago, si procediera, y pago cada uno de ellos y una setenta y tresavas partes de las costas del juicio".

En el Fallo debe decir, en relación con la pena impuesta a los acusados Carlos Jesús , Apolonio y Eugenio , "... Procede, además, conforme a las previsiones del último del artículo 370 del CP , imponer una segunda pena de multa de 5 millones de € con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes para caso de impago, si procediera, y pago cada uno de ellos y una setenta y tresavas partes de las costas del juicio", en lugar de "... Procede, además, conforme a las previsiones del último párrafo del artículo 370 del CP , imponer una segunda pena de multa de 5 millones de € con responsabilidad personal subsidiaria de 16 meses para caso de impago, si procediera, y pago cada uno de ellos y una setenta y tresavas partes de las costas del juicio."

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Nicolas , Jose Pedro y Alvaro , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales Dª. Belén Jiménez Torrecillas, D. Fernando Pérez Cruz y Dª Marta Isla Gómez, respectivamente.

El recurrente Nicolas , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Vulneración de derechos constitucionales al secreto de las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, a utilizar los medios de prueba pertinentes y vulneración del principio de igualdad. 2) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 370.3 , 16 , 62 y 66 del Código Penal . 3) Quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de diligencias de prueba. 4) Quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incongruencia omisiva.

El recurrente Jose Pedro , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución . 2) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 370.2 y 3 del Código Penal . 4) Vulneración del principio de igualdad del art. 14 de la Constitución .

El recurrente Alvaro , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y vulneración del art. 24 de la Constitución . 2) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y vulneración del art. 24 de la Constitución . 3) Vulneración del art. 10.1 de la Constitución , y del art. 14.5 del PIDCP respecto al derecho a la doble instancia penal.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

A) En el primer motivo se alega vulneración de derechos constitucionales al secreto de las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, a utilizar los medios de prueba pertinentes y vulneración del principio de igualdad.

2. 1. La sentencia del Tribunal Supremo de 15-2-2005 , recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta materia: "Cuando la decisión judicial ha de basarse exclusivamente en la solicitud policial, tales datos deben figurar en la misma, constituyendo su base y justificación; y asimismo deben aparecer en la resolución judicial. Aun en los casos en que se remita a aquella, habrá de hacerlo de tal forma que quede de manifiesto que el Juez ha aceptado provisionalmente la existencia de los indicios alegados y que ha procedido a su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, de modo que al menos consten los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia. Es decir, que de alguna forma debe constar en la resolución judicial que el Juez ha realizado una valoración de la situación y de los intereses en conflicto".

   Como dice la STS 23-3-2012 : "Exigir una justificación fáctica exhaustiva (en el oficio policial) se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas, sin que pueda confundirse lo que es una línea de investigación con los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria".

   2. La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional - cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999 -, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.

   3. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

   4. La STS 24-9-2004 recoge la doctrina jurisprudencial sobre la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, lo que queda integrado el contenido de un derecho fundamental, dentro del artículo 24.2 de la Constitución , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión.

   5. La STC 28/2004 de 4 de Marzo sobre el derecho de igualdad, afirma que "tiene dicho este Tribunal que para apreciar la vulneración del derecho invocado será necesario que, tras partir de una identidad fáctica absoluta entre dos supuestos, el mismo órgano jurisdiccional dicte resoluciones contradictorias sin justificar el cambio de criterio y sin que éste pueda deducirse del contexto de la resolución impugnada (por todas, STC 285/1994, de 27 de octubre de 1994 ). Ello exige la acreditación de un tertium comparationis que permita la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria." Es evidente que el principio de igualdad no opera en el sistema de justicia penal cuando el grado de culpabilidad y el nivel de la gravedad de hecho no es igual. Dicho de otro modo, solo cabría cuestionar la posible lesión de tal principio en casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad de las personas señaladas por el impugnante, como de "contraste" fuesen de igual intensidad. El principio de igualdad exige un trato desigual a situaciones desiguales" ( STS 3-4-2013 ).

3. 1. El recurrente considera vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones porque el auto de 20 de abril de 2009, que autoriza la escucha telefónica, no cumple con las exigencias de motivación requeridas por la jurisprudencia.

   El auto cuestionado autorizó la intervención de los teléfonos móviles de Jose Pedro y de Carlos José . Dicha petición se fundamenta en el informe policial que sirve de petición de intervención. Dicho informe es preciso y señala el delito a investigar, tráfico de drogas a gran escala, se centra un lugar donde se podría producir el delito, esto es la costa de Almería, y el origen de la droga, situado en Marruecos. El informe de la presunta actividad delictiva está fundamentado en seguimientos policiales efectuados los días 6, 14 y 15 de abril de 2009. Se determina que se producen encuentros de los investigados con personas vinculadas con el tráfico de estupefacientes, las reuniones son breves y por los antecedentes de algunos de ellos infieren que están preparando un alijo. En el informe policial se describen exhaustivamente los seguimientos efectuados sobre Jose Pedro y su relación con Carlos José , en el que se informa sobre su actividad de venta de pescado, y la posesión por parte de éste, de una infraestructura lícita (tiene almacén y dispone de un barco de pesca) que pudiera ser utilizado para encubrir el transporte de alijos de droga. El informe precisa contactos personales y entrevistas con personas con antecedentes penales y policiales vinculados al tráfico de drogas, se relacionan con nombres, apellidos y domicilio de cada uno de ellos, se recogen los apodos utilizados por algunos de ellos (tales como " Chato " o " Mangatoros "), incluso se indica cómo en una de esas entrevistas, se hace uso de un vehículo perteneciente a un agente de la Guardia Civil, lo que alberga sospechas de que puedan existir vinculaciones con miembros de este Cuerpo. Por consiguiente, la autorización judicial de intervención telefónica tiene como sustento una investigación policial en la que se constatan sospechas de actuaciones delictivas. El auto habilitante está sustentado en indicios de implicación en actividades delictivas observadas por los Agentes de Policía.

   2. Se alega por el recurrente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva porque no se han valorado las razones jurídicas expuestas por la defensa para no aplicar el art. 370.3 del Código Penal al recurrente.

      Dado que se alega incongruencia omisiva, dicho motivo se responde en el razonamiento jurídico cuarto de esta resolución al que nos remitimos.

   3. Se afirma vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque se le ha condenado sin suficiente prueba de cargo.

      En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración testifical de los agentes de policía que al llegar al lugar donde se estaba desembarcando la droga, vieron al recurrente subido en una zodiac, descargando bultos. 2) Según la prueba pericial de análisis toxicológico del contenido de estos bultos, contenían hachís, con un peso total de 3.149 kilogramos.

      No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente participó en el transporte de la droga, y con ello efectuó un acto de favorecimiento del consumo ilegal de la misma.

   4. El recurrente considera que se ha vulnerado su derecho a utilizar los medios de defensa porque no se admitió la prueba presentada en un escrito de ampliación de prueba, en la que se pretendía un examen forense y psicológico del acusado para determinar su estado mental.

      En el auto de admisión de pruebas se admiten las propuestas por el recurrente consistentes en el interrogatorio, la testifical y documental que allí figuran. El recurrente propuso como cuestión previa la admisión de esta prueba denegada. No constan en la causa indicios objetivos que presupusieran que el recurrente estaba afecto a una enfermedad mental, por lo que dicha prueba sería innecesaria. No existe algún dato objetivo que determinara la realización de dicha prueba.

   5. El recurrente considera vulnerado el principio de igualdad porque a todos los condenados no se les ha impuesto la misma pena.

      Al recurrente se le impusieron las penas que se señalan en los hechos de esta resolución. El recurrente considera que se ha vulnerado el principio de igualdad porque son superiores a las impuestas a los acusados Carlos Jesús , Apolonio y Eugenio . No obstante, dicha penas se ajustan a la conformidad llevada a cabo por estos acusados con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal. Este no es el caso del recurrente. Por consiguiente no estamos ante supuestos similares que motivan penas iguales, sino ante actuaciones procesales diversas a la hora de fijar los hechos imputados a cada uno, con la consiguiente responsabilidad individual por su participación en los mismos.

      Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega como segundo motivo la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 370.3 , 16 , 62 y 66 del Código Penal .

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   Tras la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, 15 de noviembre, el legislador ha configurado una hiperagravación de clara significación cuantitativa. Así se desprende del tenor literal del art. 370.3 , cuando construye la agravación a partir de la cantidad de sustancia intervenida, que ha de exceder notablemente de la considerada como de notoria importancia. La reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, 25 de noviembre, se ha ocupado de delimitar en el art. 370.3 del CP los supuestos que justifican la concurrencia de estos tipos superagravados. Entre ellos se incluye la agravación basada en el volumen del alijo, esto es, cuando la cuantía de la droga aprehendida desborde de forma visible los estándares de notoriedad que ya sirven para aplicar la agravación descrita en el art. 369.6 del CP . Es lógico que cuanto mayor sea la capacidad ofensiva para el bien jurídico tutelado, más intensa deba ser también la respuesta penal para esa conducta. Esa diferencia cualitativa ha de traducirse en una distinta significación cuantitativa. De ahí que la Sala estime adecuado que, mientras para la determinación de la cantidad de notoria importancia, siga plenamente vigente el criterio de nuestro Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 -quinientas veces superior a la dosis habitual de consumo medio-, la fijación de lo extremadamente grave se sitúe a partir de una cuantía mil veces superior a la estimada como notoriamente importante. El Acuerdo del Pleno de 25-11-2008, considera la extrema gravedad si se superan los 2.500 kgr. de hachís.

   La jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo un criterio opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 del Código Penal como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en las que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

   La STS 659/2007 de 6-7 dice: "Dicho lo anterior, como recuerda la STS de 20-4-2007, nº 312/2007 , esta Sala, tratando de deslindar o separar de la autoría conductas participativas en el hecho del otro, notoriamente alejadas del ilícito principal, ha ido perfilando una doctrina, que partiendo de que el art. 29 CP existe y no resulta excluido de antemano de las posibilidades de atribución subjetiva del hecho delictivo previsto en el art. 368 CP , es factible condenar por complicidad en hipótesis de "colaboraciones con el colaborador".

3. El recurrente considera que existe infracción del art. 370.3 del Código Penal , porque la intervención del recurrente no se aprecia "extrema gravedad". En el caso presente, el recurrente participó en el traslado y desembarco de 3.149 kilogramos de hachís. Por consiguiente, dicha cantidad supera los 2.500 kilogramos, resultando correcta la calificación legal de extrema gravedad.

   Se considera que en todo caso los hechos debieron de haber sido calificados como tentativa y en grado de complicidad. No existe tentativa en el delito contra la salud pública cometido por el recurrente, porque el desembarco de fardos con hachís constituye un acto de favorecimiento del consumo ilegal de esta droga, y por ello se trata de una actividad consumada. No constituye complicidad porque dicho comportamiento no constituyen "colaboraciones con el colaborador" sino actos constitutivos de una verdadera autoría, al intervenir directamente en el desembarco de la droga.

   Se afirma que ha existido incorrecta individualización de la pena. Al recurrente se le ha impuesto la pena de 5 años y 3 meses de prisión y multa. En el fundamento de derecho undécimo de la sentencia se indica que se valora el dato referente a las circunstancias personales, la asunción de responsabilidad, si bien, también hay que tener en cuenta la importante cantidad de droga con la que se traficaba por lo que se determina la imposición de la pena superior en dos grados. Conforme al art. 370 del Código Penal , procede imponer la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368, por consiguiente, la pena oscilaría entre los cuatro años, seis meses y un día de prisión, hasta los seis años y nueve meses de prisión. La pena impuesta no supera este límite, de hecho se impone en su mitad inferior. No existe pues, infracción de ley.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo se alega quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de diligencias de prueba. El recurrente cuestiona que no se admitiera la prueba presentada en un escrito de ampliación de prueba en la que se pretendía un examen forense y psicológico del acusado para determinar su estado mental.

2. Procede la aplicación de la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico primero B) punto 4.

3. Nos remitimos a lo expuesto en el razonamiento jurídico primero C) punto 4.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En cuarto lugar se alega quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incongruencia omisiva porque no se ha dado contestación sobre su pretensión de considerar los hechos en grado de tentativa y complicidad.

2. La doctrina de esta Sala (SSTS 10-6-2004 , 10-1-2005 ) sobre incongruencia omisiva, se resume en las siguientes exigencias: 1.- Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. 2.- Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica. b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita).3.- Que, aun existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( STS 22-2-02 ).

3. El recurrente afirma que no se ha dado explicación suficiente en la sentencia sobre la existencia de tentativa y de complicidad en su conducta. La resolución judicial considera que consumó el delito de tráfico de drogas al desembarcar la sustancia, de igual forma se determina su participación a título de autoría y así se declara, por lo que no pueden calificarse los hechos como complicidad como se pretende. Se da respuesta a las pretensiones propuestas por lo que no existe quebrantamiento de forma.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Jose Pedro

En el primer motivo se alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución . El recurrente considera vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones porque el auto de 20 de abril de 2009, que autoriza la escucha telefónica, no cumple con las exigencias de motivación requeridas por la jurisprudencia.

Nos remitimos a lo expuesto en el razonamiento jurídico primero de esta resolución por reiterarse los argumentos sobre falta de motivación del auto de 20 de abril de 2009, habilitante de las escuchas. Dicha resolución judicial se encontraba fundada en los seguimientos policiales de los implicados, y la actitud sospechosa que se pudo apreciar en los mismos, respecto a la existencia de acuerdos para efectuar un transporte de droga, como así tuvo lugar.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

2. Nos remitimos a la doctrina jurisprudencial en el razonamiento jurídico primero B) punto 3 de esta resolución.

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración testifical de los agentes de policía que realizaron seguimientos sobre este recurrente, observando cómo mantenía entrevistas con personas vinculadas con el tráfico de drogas, en concreto los apodados " Chato " y " Mangatoros ". Existen documentos gráficos de las entrevistas. 2) Declaración del coimputado Justino , que declara haber mantenido con el recurrente conversaciones telefónicas que constan en las actuaciones, señalándole como la persona que daba las órdenes; a tal efecto transmitió los encargos de los alijos aprehendidos el 20 de junio de 2009, en el puerto de Roquetas de Mar de 2.545,9 kgr. de hachís, y el desembarco en la playa de 3.149 kg. de hachís, y conocía detalles sobre el traslado de droga mediante camiones que Justino se encargaba de buscar, y así mantuvo contactos con el recurrente para tal fin. 3) La declaración del coimputado se ha visto corroborada por la aprehensión de la droga y su análisis pericial. 4) Conversaciones telefónicas; el Tribunal valora la efectuada el 21 de junio de 2009, en la que el recurrente llama a Justino y éste le relata que han descubierto la embarcación con el alijo (folio 1679); y la conversación telefónica de 18 de junio en donde se dice: "ya están en camino", días antes del alijo que tuvo lugar dos días después.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente participó en el transporte de hachís, y con ello efectuó un acto de favorecimiento del consumo ilegal de la misma. Su labor era la de transmitir las órdenes y los encargos de los alijos, tal y como se declara por el coimputado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el tercer motivo la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 370.2 y 3 del Código Penal .

2. Son jefes de la organización aquellos que dentro de la organización jerárquica se destaquen por dar instrucciones, facilitar medios y dirigir las actuaciones de otros ( STS 808/2005 ). El Acuerdo del Pleno de 25-11-2008, considera la extrema gravedad si se superan los 2.500 kgr .de hachís.

3. El recurrente ha sido condenado por un delito contra la salud pública, con la agravación de pertenencia a una organización, notoria importancia y las agravaciones de ser jefe o encargado de la organización ( art. 370.2º del Código Penal ) y de extrema gravedad ( art. 370.3º del Código Penal ). Se cuestionan por el recurrente estas dos últimas agravaciones.

Los hechos probados recogen como el recurrente era el "encargado de dirigir y coordinar los actos previos, coetáneos e inmediatamente posteriores a la salida del hachís del territorio marroquí, sus preparativos, transporte, vigilancia y custodia hasta el momento del trasbordo, de la embarcación que hubiera de recogerlo en alta mar" a la motonave rápida o al camión de tonelaje que lo llevaría a España. Estando auxiliado por otras personas de confianza. A tal efecto se relatan en los hechos probados su intervención en dos desembarcos de droga, el 20 de junio de 2009, en el puerto de Roquetas de Mar, de 2.545,9 kgr. de hachís y el desembarco en la playa de 3.149 kg. de hachís, el día 4 de julio de 2009. Por consiguiente, no existe infracción de ley por cuanto en los hechos probados se indica que el recurrente dirigía los desembarcos de droga, por lo que estaban en la cúpula directiva de la organización, y por otro lado, éstos se verificaron en cantidades superiores a los 2.500 kgr.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el cuarto motivo la vulneración del principio de igualdad del art. 14 de la Constitución respecto a la pena impuesta.

2. Nos remitimos a la doctrina jurisprudencial en el razonamiento jurídico primero B) punto 5 de esta resolución.

3. El recurrente considera vulnerado el principio de igualdad por cuanto se le ha impuesto pena superior al resto de implicados. Ahora bien, la pena impuesta se determina en atención a la subsunción de los hechos en los tipos penales, que en este caso, no son los mismos que para el resto de los implicados, así la condición de jefe o director de la organización se le atribuye a éste y no a los demás, imponiéndose la pena conforme a esta calificación jurídica.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Alvaro

A) En el primer motivo se alega infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y vulneración del art. 24 de la Constitución . En el segundo motivo se utiliza el mismo cauce casacional, por lo que procede dar respuesta conjunta a ambos, que se orientan hacia la existencia de suficiente prueba de cargo.

2. Nos remitimos a la doctrina jurisprudencial en el razonamiento jurídico primero B) punto 3 de esta resolución.

   Respecto a las declaraciones vertidas por coimputados en el acto del Juicio Oral, reiterada Jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de esta misma Sala Segunda del Tribunal Supremo, ha admitido con reiteración la validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Según doctrina de esta Sala ya consolidada - cfr. Sentencia de 5 de noviembre de 2001 , con profusa remisión a otras muchas- la declaración incriminatoria del coimputado para ser prueba de cargo es necesario que esté mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente.

   Como sostiene la jurisprudencia de esta Sala los documentos sobre los que se sitúa el error del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben ser literosuficientes, es decir, "deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acrediten de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan" ( STS 263/2006 de 28-2 ).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". El Tribunal de instancia señala que el recurrente tomó parte directa en el delito de tráfico de drogas en atención a la prueba testifical, y documental consistente en las conversaciones telefónicas intervenidas. La testifical consistente en la declaración de los agentes de policía acredita que este recurrente se relacionaba con los otros implicados. Los agentes describen los seguimientos a que fue sometido; se señala una reunión en un lavadero de coches del recurrente con un árabe (conocido luego como " Chato ") y con Lucas y con Desiderio , luego fueron a la playa, donde el árabe llegó a bañarse, y donde se realizó el posterior desembarco de droga, según indican los distintos agentes que depusieron en el acto. Otros agentes relatan que el recurrente fue visto en otra entrevista con esas mismas personas en el bar "La Brasa" y los testigos policiales también informan que la noche del alijo fue visto haciéndose con unos bocadillos para repartirlos entre los que más tarde serían los porteadores de la droga. Existen documentos gráficos en este sentido. En relación con las conversaciones telefónicas intervenidas, el Tribunal de instancia considera que tienen un contenido incriminatorio las figuradas en los folios 2673 a 2676. En ellas el recurrente mantiene una conversación con Desiderio momentos antes del desembarco, en el que le informa que está repartiendo los bocadillos, en la que el recurrente le indica que no se pongan nerviosos, "que faltan diez o quince minutos para que esto se ponga un poquillo..." indicando Desiderio "que ya está aquí ... hay que ultimar la cosa para que este hombre" ... y el recurrente afirma "ahora lo veo yo dentro de diez, quince minutos allí ... donde nos hemos visto esta mañana". Desiderio le responde "venga rápido por favor". Hay que indicar que Desiderio se conformó con la petición acusatoria, reconociendo su participación directa en el desembarco de la droga.

   No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente era conocedor de que se iba a producir el desembarco de la sustancia y participó en el mismo. Los seguimientos previos le relacionan directamente con personas que han sido condenadas por este hecho, se le vio en el lugar del desembarco previamente a que este se produjera, lo que permite concluir que informó del lugar donde se podía desembarcar la droga, y momentos antes también se le relaciona con los intervinientes proporcionando bocadillos a los otros implicados. El día de los hechos mantuvo conversaciones telefónicas con uno de los principales encausados Desiderio , Guardia Civil, como él, que permiten concluir que era conocedor de lo que estaba pasando y colaboró activamente en su ejecución.

   Por otro lado, no se señala prueba documental literosuficiente en la que el recurrente apoye el motivo.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 y art. 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega como tercer motivo la vulneración del art. 10.1 de la Constitución y del art. 14.5 del PIDCP , respecto al derecho a la doble instancia penal.

2. La alegación del recurrente no resulta aceptada por la jurisprudencia de esta Sala ni por la derivada del Tribunal Constitucional. Tras la STC 60/1985 se ha afirmado la compatibilidad del recurso de casación penal español con el art. 14.5 del PIDCP . Esta doctrina jurisprudencial se ve corroborada por posteriores sentencias como las nº 70/2002 , 105/2003 y 80/2003 . En tales resoluciones se hace valer el criterio de admisibilidad del recurso de casación penal sin necesidad de que la revisión de la sentencia implique una repetición íntegra del juicio.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No obstante lo anterior, y a pesar de que no ha sido alegado por los recurrentes, existe en la sentencia un posible error material subsanable, al imponer a Jose Pedro una responsabilidad subsidiaria de 9 meses en caso de impago de multa, al imponer a Alvaro una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de multa de 4 meses, y a Nicolas una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de multa de 6 meses.

En algún caso, la pena de prisión impuesta supera los 5 años y, en otros, hemos de tener en cuenta la interpretación que esta Sala ha dado al límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal , en su Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, que indica que «la responsabilidad subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a efectos del límite del art. 53.3 CP » (acuerdo aplicado, entre otras, en SSTS de 22 de mayo de 2008 ; 64/2010, de 9 de febrero ; y 33/2014 , de 30 de enero). Por tanto, existe un posible defecto en la imposición de la responsabilidad personal por impago que puede ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: