ATS 1591/2014, 9 de Octubre de 2014
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 10463/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1591/2014 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en autos nº Rollo de Sala 2/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 808/2013 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Móstoles, se dictó sentencia de fecha 28 de abril de 2014 , en la que se condenó "a Millán , como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en relación con el art. 369.1.5 del mismo texto legal , en concurso con un delito de contrabando del art. 3.2 a) de la Ley Orgánica 12/1995 , concurriendo la atenuante analógica muy cualificada de colaboración, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 600.000 , con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales por terceras partes.
Que debemos condenar y condenamos a Jose Ignacio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en relación con el art. 369.1.5 del mismo texto legal , en concurso con un delito de contrabando del art. 3.2 a) de la Ley Orgánica 12/1995 , concurriendo la eximente incompleta de alteración psíquica, a la pena de tres años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 600.000 , con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales por terceras partes. Se le aplicará la medida de seguridad de tratamiento médico ambulatorio por tiempo de tres años.
Asimismo, debemos condenar y condenamos a Ángel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en relación con el art. 369.1.5 del mismo texto legal , en concurso con un delito de contrabando del art. 3.2 a) de la Ley Orgánica 12/1995 , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de ocho años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.200.000 , y al pago de las costas procesales por terceras partes." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Millán , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Esther Martín Cabanillas. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación del art. 376 del CP ; y 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.
Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación del art. 376 del CP .
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El recurrente aduce que los elementos básicos para la aplicación del precepto están recogidos en el hecho probado, siendo necesario complementarlos con lo expresado en los fundamentos de derecho. Se aduce que el momento en que el recurrente se presentó a confesar -el 29 de febrero y el 2 de marzo- representa el abandono voluntario de la intención dolosa en sus actividades delictivas, exponiéndose a la observación y control por parte de la policía al colaborar con ésta frente a la organización de contrabandistas. La sentencia minusvalora en contra del reo la aportación que realiza para la investigación. No se ha tomado en cuenta el elemento subjetivo del tipo, la finalidad de la conducta, a partir del momento de la confesión. Tras ésta, los actos de aportación a la organización delictiva se realizan porque forma parte de la investigación de unos hechos que él ha denunciado, en colaboración con la policía a quien había suministrado los números de teléfono que, a la postre, resultaron capitales para desorganizar y detener a la banda.
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El tipo privilegiado del art. 376 requiere para su aplicación estas condiciones:
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abandonar voluntariamente las actividades delictivas;
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colaborar activamente bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, estableciendo así distintas finalidades que no es necesario que concurran conjuntamente, bastando con que se aprecie una de ellas.
Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continué con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuestas, bien entendido que la aplicación del art. 376 quede al libre arbitrio del órgano judicial sentenciador y también entra dentro de la discrecionalidad del juzgador si, de aplicar el precepto, la pena se reduce a uno o en dos grados, por lo que no es revisable en casación, a condición de que aquella decisión esté suficientemente motivada (STS 25-02- 14).
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El recurrente ha sido condenado, conforme al hecho probado de la sentencia recurrida, porque en Septiembre de 2011, el coacusado Ángel ., contactó en Murcia con él, y con Leovigildo ., no juzgado en esta causa, proponiéndoles la realización de un viaje a Sudamérica, para transportar droga, a cambio de 3.000 euros, aceptando éste último, encargándose el primero de las cuestiones logísticas viajando posteriormente Leovigildo hasta Ecuador, y a Lima, donde le entregaron diversos botes que contenían la sustancia, siendo detenido el 10-12-11, en el aeropuerto de Vizcaya, portando en su maleta 4 bolsas con un total de 3.501 gr. de cocaína (riqueza del 71,1 %); y otra con 563 gr. de cocaína (riqueza del 52,3 %), siendo condenado. Entre diciembre de 2011 y septiembre de 2012, el recurrente y Ángel , de común acuerdo, captaron a distintas personas en puntos diversos de España con el fin de que realizaran, a cambio de dinero en efectivo, viajes a Sudamérica o África, para introducir en España droga, realizando el recurrente, a cambio de una comisión, las funciones de localización de personas dispuestas a ello y propuesta de la actividad y Ángel , funciones de logística y supervisión de la actividad, aviso a los suministradores en origen de la sustancia de la identidad de los correos y de los viajes, así como recepción de la mercancía en España.
En Marzo de 2012, el recurrente contactó en Cádiz con el acusado Jose Ignacio ., proponiéndole un viaje a Sudamérica y una vez aceptado, entabló contacto con Ángel , que se encargó de todo y de facilitarle contactos en Perú, regresando a Barajas con la droga dirigiéndose, por indicaciones de Ángel , a entregársela a una gasolinera de Móstoles, donde fue detenido, portando una maleta con dos botellas que contenían 1.147 gramos de cocaína (riqueza base del 38.1 %) y 703,7 gramos de cocaína (riqueza del 42,2 %), respectivamente; cuatro cajas que contenían una bolsita de cocaína (109,7 gr con pureza del 67,5 %); otra, con 122 gr. de cocaína (con riqueza del 63,5 %); otra con 121,7 gr. de cocaína (con pureza del 67.5 %); y otra (121,8 gr. con pureza del 66,2 %); un envase con 494,9 gr. de cocaína (pureza del 64,4 %); otro con 495,4 gr. de cocaína (pureza del 66,5 %); y dos que contenían un total de 990,8 gr. de cocaína (riqueza del 83,5 %). En el mercado ilícito el kilogramo de cocaína está valorado en unos 35.000 euros.
En torno al 06-04-12, el recurrente contactó en Zaragoza con otras dos personas, proponiéndoles un viaje similar y los derivó a Ángel , quien sufragó las cuestiones logísticas, siendo detenida -y condenada- una de aquéllas en el aeropuerto de Lima el 22-05-12, transportando unos 3.984 gr. de cocaína. En mayo, el recurrente contactó en Santander con otras dos personas, para un viaje similar derivándolos hacia Ángel , quien realizó las actividades de logística para los viajes separados de cada una de ellas; la primera persona fue detenida el 5 de Junio en Barajas procedente de Perú, portando un total de 5.600 gr. de cocaína (pureza del 64,1 %) y condenada. La segunda fue interceptada en el aeropuerto de Fiumicino-Roma procedente de un vuelo de Buenos Aires portando unos 1.651 gr. de cocaína, siendo condenada.
De igual modo el recurrente contactó con otra persona, desplazándose finalmente a América, siendo detenida por la policía peruana cuando embarcaba en avión hacia Caracas, portando unos tres kilos y medio de cocaína.
En el periodo indicado, los dos acusados, realizaron además diversos intentos de captación y envió de personas a Sudamérica al mismo fin, siendo enviadas a Sudamérica, y, o bien fueron expulsadas del país o bien regresaron sin la mercancía.
El 21-09-12, el recurrente, tras establecer contacto en Madrid, y captar para la realización de un viaje, a Ezequiel ., se dirigió junto a él a la estación de Méndez Álvaro, desplazándose allí Ángel para acompañarles, siendo detenidos los acusados. En el momento de la detención a Ángel se le ocupó en su poder un teléfono que era uno de los teléfonos cuyas comunicaciones habían sido intervenidas judicialmente. En el registro de dos viviendas de Ángel , se incautaron teléfonos móviles, tarjetas de teléfonos, y otros efectos empleados en la actividad ilícita.
El recurrente declaró de forma voluntaria en la Comisaría de La Laguna (Tenerife), los días 29 de Febrero y 2 de Marzo de 2012, manifestando a los agentes su vinculación con una organización dedicada a captar personas para transportar drogas a España desde países sudamericanos, facilitando algunos teléfonos que sirvieron para el esclarecimiento de los hechos.
A la vista de estos hechos la sentencia ha apreciado en el recurrente la atenuante analógica muy cualificada del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 ambos del CP . Se razona al efecto que acudió por su propia iniciativa a la Comisaría de Policía de La Laguna a denunciar parte de los hechos y facilitó a los agentes teléfonos y nombres de pila, no mucho más, de lo que parten los agentes en su investigación, investigación que posteriormente se amplia notablemente.
El motivo pretende que esta actuación contiene los elementos para la aplicación del art. 376 del CP , exponiendo que el recurrente, tras su comparecencia voluntaria en comisaría, actuó para esclarecer los hechos, no con otra finalidad, colaborando con la policía.
Esta conclusión carece de sustento, el Tribunal no recoge como hecho probado la pretendida actuación del recurrente en colaboración con la policía, ni afirma que su ánimo no fuera el de traficar; es más, se razona en la sentencia, al individualizar la pena impuesta al recurrente que "sólo procede imponer pena inferior en un grado, pues, de un lado la colaboración de Martín no fue completa en el momento inicial y de hecho siguió llevando a cabo, tras comparecer en la Comisaría de la Laguna, la mayor parte de los hechos que se han declarado probados y de otra parte dicha colaboración no siguió hasta el final, siendo así que en el acto del juicio oral fue reticente a culminar dicha colaboración, cuando se mostró algo tibio a la hora de reconocer a Ángel como " Mangatoros ", tibieza que en absoluto mostró en fase de instrucción"; anteriormente la Sala de instancia explica que el único argumento defensivo del recurrente fue que ignoraba que su gestión era para traer droga, pero que "al darse cuenta de que efectivamente eran envíos de droga, decidió ir a la Comisaría de La Laguna a denunciarlo, pues ello afectaba a su conciencia. Ello implica una cuestión fundamental y es que a partir de que Martín acude a Comisaría, ya sabe que su gestión es para traer droga y por tanto todos los hechos cometidos posteriormente, y fueron la mayoría de la totalidad de los que se reflejan en los hechos probados, eran con conciencia clara de que lo transportado era droga y no obstante siguió llevándolo a cabo hasta el mismo momento de su detención". Igualmente se dice que el recurrente acudió a la Comisaría en febrero de 2012, "poniendo en conocimiento que había llevado a cabo alguna actividad de este tipo. Inicialmente su autoinculpación no debió resultar, lógicamente, muy creíble y de ahí que se le pusiera en libertad y se intentara, de una parte comprobar la realidad de lo que narraba, con datos objetivos y de otra y si tales hechos se confirmaban, controlar sus movimientos y sus conversaciones, con la correspondiente y pertinente autorización judicial, lo que motivó a la postre el desmantelamiento de la actividad ilícita que llevaban a cabo".
No existe en la fundamentación de la sentencia ningún dato que complemente el relato de hechos probados poniendo de manifiesto la concurrencia del abandono voluntario de la actividad delictiva, uno de los requisitos del art. 376 del CP ; en cualquier caso, la pena se ha fijado atendiendo a la conducta de colaboración del recurrente, calificada con aplicación de una atenuante muy cualificada.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el segundo motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
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Alega el recurrente que la motivación de la sentencia en la individualización de la pena resulta falta de coherencia. Él no tuvo nada que ver con los kilogramos de cocaína, intervenidos a Leovigildo . en Vizcaya. Se comete una arbitrariedad al equiparar la cantidad de cocaína sobre la que el recurrente pudo tener alguna responsabilidad con la del coacusado Ángel . Razonar para ambos sobre la suma de 23 kilogramos de cocaína, añade 4 kilos más sobre los que el acusado no tuvo intervención.
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El control en casación de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación, en particular, de si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le hayan remitido establecer la gravedad de la culpabilidad y en su caso las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS 16-06-10 ).
Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido ( STS 6-2-04 ).
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En este caso la sentencia razona la pena impuesta al recurrente, tras explicar -como se vio- que sólo procede imponer pena inferior en un grado, por la aplicación de la atenuante muy cualificada. Se dice que la pena a imponerle, por tanto, comprende de los 3 años y 1 día de prisión a 6 años. Dentro de ello opta la Sala por imponer la pena de 4 años y 6 meses de prisión, "que se sitúa en la mitad posible de su extensión y que se justifica, en lo positivo para el acusado en su ausencia de antecedentes penales y en lo negativo en la gran cantidad de droga que consiguió o intentó transportar a España, aproximadamente 23 kilos de cocaína". Es claro que de los 19 kilos que aduce el recurrente a los aproximadamente 23 kilos que dice la sentencia, la diferencia es irrelevante a los efectos pretendidos de denuncia de arbitrariedad, dado que la pena se encuentra suficientemente motivada y se trata, en todo caso, de una cantidad muy elevada. Sin perjuicio de que al coacusado Ángel se la haya impuesto la pena de 8 años y 6 meses de prisión, por su posición de máximo responsable, que se aproxima a la máxima legal, como subraya la sentencia.
De todo ello se desprende la inexistencia de la vulneración aducida y la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
