STS 901/2014, 30 de Diciembre de 2014

PRIMERO.- El Juzgado Central de Instrucción número 3, incoó sumario con el número 17/2008, por un delito contra las personas, tenencia ilícita de armas y daños con finalidad terrorista, contra Jenaro y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, cuya Sección Tercera, dictó sentencia en fecha 26 de junio de 2014, en el rollo 13/08 , con los siguientes

HECHOS PROBADOS: "El día 7 de marzo de 2006, sobre las 13:25 horas, Don Romeo , ex Concejal del Partido Socialista Obrero Español en el Ayuntamiento de la localidad de Arrasate-Mondragón salió de su domicilio, sito en el núm. NUM000 de la CALLE000 de Tolosa, en dicha población y se introdujo en el vehículo de su propiedad Opel Vectra, con placa de matrícula GX-....-IX , que se encontraba estacionado en batería frente a los núm. 4 y 6 de la citada vía. Una vez sentado, recibió cinco disparos efectuados con pistola por un hombre, de entre 25 y 30 años, de una altura entre 1,75 y 1,80 metros, de entre 75 y 80 kilogramos de peso, complexión normal, pelo moreno hacia castaño medio, con barba corta como de varios días, arreglada y cuidada, cara alargada, perpendiculares a la luna delantera del turismo, entre 0,90 y 1,50 metros de distancia, con trayectoria descendente e inclinación de izquierda a derecha, previa fractura del parabrisas, por impacto en el cuerpo de Don Romeo , causándole gravísimas heridas dichos proyectiles de un arma de fuego no identificada. Una herida afectó a la región torácica anterior derecha que tras lesionar el hígado, finaliza junto a la 11 vértebra dorsal, una segunda herida en hipocondrio derecho con trayectoria paralela a la anterior, en cara dorsal de muñeca derecha y dos en el antebrazo derecho y una inciso-contusa en la base del cuello con fractura de la clavícula izquierda, habiendo provocado su fallecimiento sobre las 14:40 horas del mismo día en el Hospital del Alto Deba de Arrasate-Mondragón donde había sido trasladado aún con vida por los servicios médicos de urgencia, siendo la causa del fallecimiento "shock hipovolémico" y traumatismo abdominal por proyectil de arma de fuego.

En el lugar, acera y calzada aledañas al vehículo, se hallaron cinco vainas percutidas con la inscripción "LUGER S&9 mm" de la marca República Checa "Seller&Bellot del calibre 9 mm Luger o Parabellum, en el interior del vehículo sobre la alfombrilla del conductor, un proyectil de tipo bala blindada con núcleo de plomo y camisa latonada y camisa latonada del calibre 9 mm. Parabellum también denominado Luger, y en la autopsia practicada al cadáver, un proyectil, el núcleo de plomo y su camisa desprendida de un proyectil, diversos fragmentos del núcleo de plomo y su camisa de un proyectil, y un fragmento del núcleo de plomo de un proyectil, todos ellos del mismo tipo y calibre al recogido en el interior del vehículo, vainas percutidas y proyectiles disparados que lo han sido por una misma arma, una pistola del calibre 9 mm. Parabellum, también denominado Luger, provista de unas características generales semejantes a las que poseen, entre otras, algunos modelos de pistolas de las marcas "Beretta", "Norinco", "Fn Browning" y "Walter" del citado calibre.

La organización terrorista E.T.A en un comunicado publicado en el periódico "GARA" del día 2 de abril de 2008 reivindicó el crimen en su página 2.

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Don Romeo contaba 43 años de edad, se encontraba divorciado de su esposa Doña Eugenia , de cuyo matrimonio habían nacido sus hijos, Doña Leocadia , de 20 años y Doña Ofelia , con 14 años, en el momento del fallecimiento de su padre. Sus progenitores habían reanudado la convivencia fruto de la cual había nacido su tercer descendiente, Don Federico que contaba 4 años.

Jenaro está encartado en otro procedimiento como presunto miembro del denominado comando legal "ASTI", que resultó desarticulado en el curso del año 2009. No esta debidamente probado que fuera ejecutor de los disparos".

SEGUNDO .- La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: "Absolvemos a Jenaro , de los delitos por los que venía siendo acusado.

Se declaran las cosas de oficio.

Álcese la medida cautelar que pesaba sobre el mismo".

TERCERO. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, que se tuvo por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO .- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, El Ministerio Fiscal formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de La Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y a obtener una resolución fundada y debidamente motivada sobre la valoración de la prueba practicada. La realizada por el Tribunal "a quo" resulta irrazonable y arbitraria.

La representación de los recurrentes, Eugenia , Leocadia , Ofelia y Federico , formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española .

QUINTO.- Instruidas las partes de sus respectivos recursos quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la vista y fallo.

SEXTO.- Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida, el día 16 de diciembre de 2014, con asistencia del Letrado recurrente D. Juan Antonio Carbellido González en defensa de Eugenia solicitando la nulidad de la sentencia; de la Letrada recurrida Dª Mª Teresa Martín Sevilla en defensa de Jenaro , que solicitó la confirmación de la sentencia; y del Ministerio Fiscal que solicitó la nulidad de la sentencia recurrida.

SEPTIMO.- Habiendo formulado voto particular el Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, pasa a asumir la ponencia al Excmo. Sr. D. Cándido Conde Pumpido Tourón.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, por el MINISTERIO FISCAL y por infracción de precepto constitucional por la ACUSACIÓN PARTICULAR ejercitada por Dª Eugenia , Dª Leocadia , Dª Ofelia y D. Federico , contra la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, de fecha 26 de junio de 2014 , en causa seguida a Jenaro por delito de terrorismo. Con declaración de las costas de oficio.

Anulada la sentencia impugnada se ordena retrotraer las actuaciones al momento de señalamiento del juicio oral, para que, por un Tribunal distinto para garantizar absolutamente su imparcialidad, se celebre un nuevo juicio y se dicte nueva sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Cándido Conde Pumpido Tourón

Julián Sánchez Melgar

Francisco Monterde Ferrer

Alberto Jorge Barreiro

Perfecto Andrés Ibáñez

Recurs o Nº: 1614/2014

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia Nº. 901/2014 QUE resuelve el recurso de casación nº 1614/2014

Lo denunciado por las dos acusaciones, pública y particular, recurrentes es infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y a obtener una resolución fundada y debidamente motivada sobre la valoración de la prueba. El argumento de apoyo es que la motivación del fallo absolutorio omite deliberadamente la valoración como prueba de cargo del testimonio prestado en el juicio oral ratificando el reconocimiento fotográfico del acusado como autor del asesinato objeto de la causa, producido primero ante la policía vasca y después en el Juzgado Central n.º 3. Y se cuestiona el aserto del tribunal en el sentido de que tal reconocimiento no habría dejado de ser una diligencia de investigación.

El examen de la sentencia de instancia en lo sustancial que aquí interesa permite comprobar que la sala, bajo el epígrafe "Participación delictiva" deja constancia de la existencia, primero, del señalamiento fotográfico y, luego, de su ratificación en el juicio. Y que, al fin, resuelve en el sentido de que, dada la pobreza de la información acerca de los rasgos biotípicos del sujeto autor de los disparos ofrecida inicialmente por los dos testigos de cargo -aun sin tener por cierta la versión de uno propuesto por la defensa, que dijo haber estado con el acusado en otra localidad el día y a la hora del hecho criminal-, el reconocimiento fundado en aquella primera diligencia no despeja sus dudas acerca de que este último hubiera sido realmente el autor.

Siendo así, hay que afirmar que la expresión de la ratio decidendi , ciertamente escueta, existe como tal y se entiende sin problema. Pero es que, además, ¿ qué otra cosa podría decirse al respecto, sino que la pobreza informativa de los datos de fuente testifical inicialmente aportados, pasado un año, no asegura la fiabilidad de la posterior identificación, además fotográfica, que es lo que en aquella se lee? Máxime cuando -aunque no lo suscribo- es criterio de este tribunal una que « la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia » (por todas SSTS 1005/2006, de 11 de octubre y 1232/2004, de 27 de octubre ).

En este marco -constando que la razón de fondo de la absolución es la falta de fiabilidad de la identificación fotográfica producida a un año de distancia por parte de quien no aportó ningún rasgo específico dotado de alguna singularidad, a propósito de la persona que dijo haber visto en el primer momento- el debate sobre si la identificación fotográfica aquí producida, en virtud de sus vicisitudes posteriores, habría dejado o no de ser una mera diligencia sumarial es francamente banal, por su marginalidad con respecto al núcleo de la decisión. Centrarse aquí en ese asunto, elaborar un discurso teórico al respecto solo sería una especie de huída del verdadero problema, que no es jurídico-procesal ni clasificatorio, sino sustancial, de raíz empírica y relativo a la calidad y fiabilidad de lo que se sabe. No de la naturaleza teórico-formal de un acto o diligencia, sino de la identidad de un sujeto "visto y no visto", en passant , por el único testigo que realmente cuenta. Es cierto que el señalado como autor es un sujeto de acreditada pertenencia a ETA y que, por eso, tendría más probabilidades de serlo realmente que alguien del que no constase tal condición.

Pero esto no elimina el déficit de partida. Porque la categoría de probabilidad que aquí opera no es la de orden estadístico sino la probatoria . Y, porque, esto sentado, hay que insistir: las primeras manifestaciones testificales acerca de lo visto del sospechoso, no prestan base de esa naturaleza que haga fiable la ulterior diligencia de reconocimiento. En consecuencia, aunque tal actuación de comisaría hubiera sido más tarde solemnizada o sacramentada, si se quiere, por su evocación y ratificación ritual en el juicio, seguiría padeciendo el mismo déficit apuntado, en tanto que posible fuente de un conocimiento de calidad. Y déficit, por cierto, insuperable, que lo será también en otra vista oral, y que lo sería, incluso, de haberse dado la exhibición personal del acusado, que, con toda razón, no llegó siquiera a producirse, cuando se hizo posible, transcurridos cinco años y luego de que su fotografía se hubiera difundido con profusión por diversos medios, según admiten los propios recurrentes.

Así las cosas, y visto el criterio que se expresa en la decisión de la mayoría, conviene recordar que la valoración de esa clase de intervenciones testificales debe discurrir en dos dimensiones, la procesal y la epistémica, que, por lo demás, concurren en toda clase de actuaciones probatorias que, en efecto, tienen por marco un proceso penal, sujeto a reglas legales; pero, al mismo tiempo, son instrumento de adquisición de conocimiento y, en tal sentido, habrán de adecuarse a otro tipo de exigencias de método, que no son jurídicas ( STS 703/2012, de 28 de septiembre ).

Ambos niveles de consideración de tales instrumentos están necesariamente interrelacionados. Así, la exhibición de fotografías llevada a cabo de una forma capciosa, dirigida a sugerir o provocar el señalamiento de un sujeto como autor, al igual que una rueda mal constituida con el mismo fin, siendo irregulares desde el punto de vista jurídico, producirán también efectos contaminantes en el orden epistémico, debido a la falta de neutralidad en el desarrollo del iter cognoscitivo. Por contra, unas actuaciones del género desarrolladas con el rigor legal exigible, generarán un resultado merecedor, en principio, de la atención del tribunal a la hora de formar su convicción sobre la prueba.

Las pautas de los arts. 369 y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aunque relativas solo a las ruedas de identificación de personas en vivo , evidencian, en general, la conciencia de la vulnerabilidad de esta clase de medios procesales, basados en la percepción del testigo, la neutralidad de cuyo examen se trata de favorecer, para evitar los posibles efectos distorsionantes del correspondiente modo de operar procesal. Pero sucede que, incluso haciendo las cosas de la manera mejor en este campo, la calidad del resultado tendrá necesariamente que ver con circunstancias que no son procesales, producidas en un momento anterior a la apertura de la causa, por eso, fuera del alcance de los órganos judiciales de la investigación y el enjuiciamiento, obligados no obstante a considerarlas, dada su importancia. Entre estas se cuentan, esencialmente, las temporo-espaciales o ambientales, relativas a las peculiaridades (iluminación, por ejemplo) del escenario de los hechos, y las propias de la dinámica de la acción criminal, como su duración y el grado de implicación, por razón del contacto, del testigo con el autor o autores, etc. Pero también otras que tienen que ver exclusivamente con las cualidades del observador, como son su capacidad de percepción, la calidad de su retentiva, el mayor o menor interés que hubiera movido a la observación. Y, por último, aunque no en fin, se sabe bien, con el mejor fundamento experimental, que tiene muy especial relevancia la cantidad de tiempo transcurrido entre el momento del hecho delictivo y el de la reactivación y actualización del recuerdo, sobre el que, además, habrá incidido la exposición a una diversidad de influencias relacionadas con el caso, que, consciente o, sobre todo, inconscientemente, propician siempre la reelaboración del material semiótico memorizado, además, por lo general, incompleto en su origen.

En el caso a examen hay dos variables dignas de particular consideración: la fugacidad del contacto del testigo con el sujeto entonces observado, que debió dar lugar a una observación muy superficial e inevitablemente fragmentaria, máxime si se considera lo fútil del estímulo que le movió a fijar su atención; y, muy en particular el dilatadísimo espacio de tiempo trascurrido entre ese primer momento y el de la identificación, además, solo fotográfica. Por tanto, percepción inicial precaria y muy tardía recuperación de lo así memorizado, cuando hay las mejores razones de psicología del testimonio para saber que con tales condiciones de partida y la activación del recuerdo a un año de distancia, el riesgo de un falso positivo es enormemente elevado. Con la particularidad de que, en supuestos de esta índole, la seguridad (subjetiva) del testigo acerca de la calidad de su aportación, no puede ser determinante, si, como es el caso, se basa, según consta, en circunstancias (objetivas) que la privan de un racional fundamento.

Es por lo que el criterio del tribunal de instancia, cierto que esquemáticamente expuesto, es lo bastante expresivo y no puede considerarse arbitrario en el plano epistémico, sino prudente. Y tampoco falto de motivación en el jurídico- constitucional, ya que da razón suficiente y comprensible del porqué de su toma de decisión en este punto. Por eso, discrepando de la mayoría, entiendo que la sentencia tendría que haberse confirmado.

Voto particular

que formula el Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro a la sentencia nº 901/2014, de 2 de enero de 2015, que resuelve el recurso de casación correspondiente al rollo de esta Sala 1614/2014.

1. Tal como anticipé en la deliberación, si bien coincido con la sentencia mayoritaria cuando concluye que se ha vulnerado por el Tribunal de instancia el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , mantengo, sin embargo, una respetuosa discrepancia en lo referente a los efectos que se han atribuido a esa infracción del art. 24 de la Constitución en el caso concreto, pues entiendo que no procede acordar la nulidad del juicio celebrado por la Sección competente de la Audiencia Nacional con el fin de que se celebre una nueva vista oral y se dicte una segunda sentencia por un Tribunal diferente al que pronunció la primera. Tal decisión se aparta de los criterios que ha seguido este Tribunal en numerosos supuestos de sentencias absolutorias en los que se anuló la dictada para que se redactara otra en la que se solventaran las omisiones en la motivación de la decisión absolutoria, no acudiendo a la celebración de un nuevo juicio ante un Tribunal diferente.

   Comparto, por consiguiente, la doctrina general relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se expone y aplica en la sentencia mayoritaria de la Sala. Pues el Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE , en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/2007 , 134/2008 y 191/2011 , entre otras).

   Y en lo que respecta a las sentencias absolutorias, en la STC 169/2004, de 6 de octubre , se argumenta lo siguiente: "Ciertamente la motivación de las Sentencias es ex igible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril ; 34/1997, de 25 de febrero ; 157/1997, de 13 de julio ; 200/1997, de 24 de noviembre ; 116/1998, de 2 de junio ; 2/1999, de 25 de enero ; 147/1997, de 4 de agosto ; 109/2000, de 5 de mayo ). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad". Y en el mismo sentido se pronuncia la STC 115/2006, de 24 de abril .

   En el presente caso el grado de motivación probatoria, aun tratándose de una sentencia absolutoria, no alcanza, sin embargo, los mínimos exigidos por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, dado que, centrándose la esencia de la motivación en dos párrafos consecutivos del fundamento segundo de la sentencia impugnada, en ninguno de ellos se cumplimenta el nivel de motivación exigible en el supuesto concreto.

   En el primero de los párrafos se afirma que el reconocimiento fotográfico no es prueba de cargo "ya que se trata de un mero acto de investigación que sólo excepcionalmente cabe que acceda al plenario sin realizar la prueba de reconocimiento personal". Sin embargo, lo cierto es que aquí nos hallamos ante uno de esos supuestos excepcionales, toda vez que el reconocimiento fotográfico ha sido ratificado, según advierten las partes recurrentes, tanto ante el Juez de instrucción como en la vista oral del juicio. Por lo cual, a tenor de la jurisprudencia que se cita en la sentencia mayoritaria, la Audiencia tenía que haber efectuado un análisis específico del reconocimiento fotográfico.

   No obstante lo anterior, tampoco es cierto que la Sala de instancia haya omitido toda referencia a la prueba de cargo de la acusación, puesto que en el párrafo siguiente al que se acaba de analizar argumenta el Tribunal sentenciador con relación a las declaraciones de ambos testigos de cargo presenciales de los hechos -no solo de uno de ellos- que sus testimonios son insuficientes para enervar la presunción constitucional. Tal conclusión la sustenta en que en las declaraciones que prestaron desde un primer momento a la policía solo aportaron "someras características biotípicas" del sujeto activo de la acción delictiva, de lo que infiere "sobradas" dudas acerca de la correspondencia de tales características con las de la persona del acusado.

   Esta aseveración, si bien incide de lleno en la convicción del Tribunal de instancia en lo atinente a la falta de posibilidades de que se identifique al autor del delito, considero, sin embargo, que no es suficiente para concluir que la sentencia alcanza los parámetros exigibles para estimar cumplimentado el deber de motivación que impone la norma constitucional, pues la realidad del proceso muestra que se practicaron una serie de diligencias probatorias que carecen de un mínimo análisis.

   En efecto, en la sentencia recurrida no se transcriben siquiera las declaraciones prestadas en la vista oral del juicio por los dos testigos de cargo que se hallaban en el lugar de los hechos, uno de los cuales identificó en fotos al acusado como el autor de la acción homicida. Ambos testimonios tenían que haber sido analizados minuciosamente por la Audiencia y extraído de los mismos el pertinente resultado probatorio, con arreglo a las circunstancias empíricas objetivas específicas del caso y las máximas de la experiencia observables en supuestos similares, puestas en relación con las condiciones subjetivas de cada testigo. Lejos de ello, el iter discursivo ha quedado reducido a unas cuantas líneas en las que se expresa que los testigos solo aportaron "someras características biotípicas" del sujeto activo de la acción delictiva.

   Así las cosas, la lectura de la sentencia recurrida no permite conocer el contenido concreto del núcleo de la prueba de cargo practicada en la vista oral del juicio, ni tampoco las declaraciones policiales que constan en el atestado, en las que se apoya también el Tribunal de instancia, aunque sustituyendo en su análisis el texto de las mismas por una expresión mucho más valorativa y conceptual que descriptiva: " someras características biotípicas ". Por lo cual, se nos priva de la ponderación de las circunstancias fácticas singulares que concurrieron en el supuesto enjuiciado, que habrían de servir de fundamento a esa valoración conclusiva.

   En consecuencia, estimo que la motivación probatoria de la resolución recurrida no cumplimenta las exigencias que impone el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, derecho que ha resultado vulnerado en la sentencia debatida.

2. Ahora bien, tal como anticipé, disiento de la sentencia mayoritaria en lo que respecta a los efectos que atribuye a la vulneración de la norma constitucional , toda vez que, como advertí en la deliberación, la decisión de que se celebre un nuevo juicio por un tribunal diferente al asignado para conocer de la causa se opone a las pautas generales que suele aplicar la jurisprudencia en casos similares, en los que la motivación es incompleta por prescindirse de ponderar todas las pruebas y no entrar a examinar en profundidad el material probatorio de cargo y de descargo.

   A este respecto, procede citar, dentro del ámbito de las sentencias absolutorias anuladas por esta Sala, entre otras, las siguientes: la 103/2010, de 12-2 ; 248/2010, de 9-3 ; 1103/2011, de 11-10 ; 496/2012, de 29-5 ; 495/2014, de 17-6 ; y 496/2014, de 2-6 . En todas ellas es el mismo Tribunal sentenciador el que dicta una nueva sentencia en la que solventa el déficit de motivación en que ha incurrido al examinar la prueba de cargo , sin que el acusado sea sometido a un nuevo juicio.

   De otra parte, y en lo que atañe al capítulo de las sentencias condenatorias , conviene subrayar que cuando esta Sala ha estimado un recurso de casación por vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva debido a no haberse valorado la prueba de descargo practicada a instancias de la defensa, se ha decretado en casación la nulidad de la sentencia recurrida y la retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictarla para que se redacte por los mismos magistrados una nueva resolución en la que se cumplimente la motivación omitida (ver al respecto SSTS 273/2010, de 3-3 ; 1016/2011, de 30-9 ; 241/2012, de 23-3 ; 631/2012, de 9-7 ; y 698/2013, de 25-9 ). En el mismo sentido se han pronunciado las SSTC 8/2006, de 16-1 , y 12/2011, de 28-2 .

   Entre las sentencias citadas, debe destacarse por referirse, como en este caso, a un supuesto de delito de terrorismo la STS 1016/2011, de 30-9 , en la que, habiéndose condenado en la instancia a los acusados, se anuló la condena por no haberse valorado por la Audiencia la prueba de descargo propuesta por las defensas, reponiéndose las actuaciones al momento de dictarse la sentencia recurrida para que fuera el mismo Tribunal el que confeccionara otra en la que se solventaran los vacíos de la motivación probatoria.

   Pues bien, siendo ello así, estimo incongruente desde una perspectiva axiológica acordar cuando la sentencia resulte condenatoria para el acusado la nulidad en los casos que se deje de ponderar la prueba de descargo con el fin de que se redacte otra nueva por el mismo Tribunal sin celebrar nuevo juicio, y no hacer lo mismo en los supuestos en que, como aquí sucede, la sentencia resulta absolutoria, dado que en el caso a examen se ha acordado la anulación del juicio para celebrar una nueva vista por un Tribunal diferente. Pues si cuando se condena omitiendo el análisis de la prueba de descargo no se repite el juicio ante un Tribunal diferente y es el mismo Tribunal el que redacta una nueva sentencia, se considera contradictorio y peyorativo para el acusado que sí se celebre un nuevo juicio ante un Tribunal distinto cuando la sentencia le ha favorecido por haber sido absuelto.

   En consecuencia, reiterando que la sentencia recurrida infringe la norma constitucional por falta de motivación, entiendo que debió devolverse a la Sala de instancia para que fuera el mismo Tribunal el que dictara una nueva sentencia, entrando en ella a analizar la prueba que no ponderó por entender que carecía de entidad jurídica suficiente para catalogarla como prueba de cargo (el reconocimiento fotográfico) y las restantes diligencias que se reseñan por las acusaciones en su escrito de recurso.

   Descarto así la celebración de un nuevo juicio por un Tribunal diferente, toda vez que esta decisión supone, de una parte, prescindir del Tribunal asignado al proceso, y, de otra, implica el sometimiento del acusado a un segundo juicio sobre los mismos hechos sin que concurran las circunstancias extraordinarias para ello en un caso en que la sentencia ha resultado absolutoria, apartándose con tal decisión de numerosos precedentes de esta Sala.

3. Por último, expongo también mi discrepancia sobre un extremo queno ha sido tratado en la deliberación ya que deriva directamente del propio contenido de la sentencia mayoritaria. Me refiero con ello al fundamento duodécimo de la sentencia de casación, en el que, después de razonar y concluir en sus fundamentos precedentes que procedía anular la vista oral y la decisión de la Audiencia Nacional, se entra a examinar la prueba de cargo que concurre contra el acusado, y en concreto la plausibilidad de que el reconocimiento fotográfico sea certero, haciendo al respecto elucubraciones estadísticas referentes a la organización terrorista ETA y en particular al número de posibles integrantes de comandos activos en la fecha del asesinato, número que se considera reducido y que, según se argumenta en la sentencia de la mayoría, incrementa la fiabilidad de la identificación por fotografía del acusado. Asimismo, en el fundamento siguiente se entra a señalar específicamente los indicios incriminatorios que concurren contra el acusado para que se tengan en consideración en la nueva sentencia, a pesar de que todavía no se ha celebrado el nuevo juicio acordado por la mayoría de la Sala.

   A mi entender, una vez que se anula el juicio y la sentencia recurrida, no cabe ya entrar a exponer ninguna consideración sobre el valor incriminatorio de las pruebas practicadas en la primera vista oral y en la sentencia anulada. Y en el caso de adentrarse por esa vía, la sentencia mayoritaria tendría que haber entrado a examinar tanto los indicios incriminatorios como los exculpatorios. De modo que, al margen de hacer referencia a los datos objetivos de cargo y a su relevancia, que sin duda la tienen, también tendría que argumentar sobre los de descargo. En este apartado tendría que reseñar, por ejemplo, el tiempo transcurrido desde la fecha de la comisión del asesinato hasta el reconocimiento fotográfico -algo más de un año- y la circunstancia de que uno solo de los dos testigos que estaban en el lugar identificó en foto al acusado, no "personalmente" como se viene a indicar en el fundamento segundo.

   A este respecto, disiento de las alegaciones del Ministerio Fiscal cuando afirma en su recurso que la sentencia recurrida resulta irrazonable, pues, a mi juicio, más bien debería catalogarse de irrazonada, por su ausencia de razonamientos probatorios en un caso en que la gravedad de los hechos resulta palmaria. El adjetivo de resolución irrazonable resulta claramente excesivo si se acude a los precedentes jurisprudenciales de esta Sala, ya que no resulta nada fácil hallar sentencias condenatorias cuya base probatoria se centre de forma sustancial o capital en un reconocimiento fotográfico practicado un año más tarde de la ejecución del hecho delictivo, sin ninguna identificación personal o en rueda del presunto autor.

   Coincido, en cambio, con el Ministerio Fiscal cuando afirma en su recurso que "el grado de certeza que se puede alcanzar en la identificación a través de una fotografía es siempre inferior y menos sólido, lógicamente, que el obtenido en la diligencia de reconocimiento en persona por medio de una rueda de reconocimiento", a lo que añade en su alegación el factor tiempo como criterio debilitador de la prueba. Y también comparto la alegación del Ministerio Público de que una rueda de reconocimiento practicada casi cuatro años más tarde del reconocimiento fotográfico adolecería de una patente falta de virtualidad probatoria.

4. En virtud de todo lo que antecede, establezco a modo de conclusiones lo siguiente: i) coincido con la sentencia mayoritaria en que la resolución recurrida debe ser anulada por vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; ii) discrepo en que el efecto de esa nulidad sea la celebración de un nuevo juicio por una Sala diferente de la que ha dictado la sentencia anulada, pues debe ser la misma Sala la que redacte la sentencia con arreglo a derecho sin que se celebre un nuevo juicio contra el acusado; y iii) disiento también de que la sentencia de casación de la mayoría entre a examinar, después de imponer la celebración de un nuevo juicio, los indicios incriminatorios concurrentes contra el acusado, máxime cuando no hace lo mismo con los exculpatorios.

   Alberto Jorge Barreiro

   PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde Pumpido Tourón, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.