ATS, 14 de Enero de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| Número de Recurso | 1433/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de dos mil quince.
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- La representación procesal de D. Marco Antonio presentó el 9 de mayo de 2014 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada con fecha de 2 de abril de 2014 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª), en el rollo de apelación nº 1310/2013 , dimanante de los autos de juicio de divorcio contencioso nº 567/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Xativa.
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- Mediante Diligencia de ordenación de 20 de mayo de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
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- Por Diligencia de Ordenación de 30 de junio de 2014, se tuvo a la Procuradora Dña. M.ª Eugenia Carmona Alonso, por designación de turno de oficio, por personada en nombre y representación de Dña. Casilda , como parte recurrida, y a la Procuradora Dña. Isabel Juliá Corujo, por escrito presentado el 27 de junio de 2014, en nombre y representación de Don Marco Antonio , en calidad de parte recurrente.
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- Por providencia de fecha de 23 de septiembre de 2014 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.
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- La representación procesal de la parte recurrente mediante escrito presentado el 20 de octubre de 2014 se mostró disconforme con la inadmisión de los recursos. El Ministerio Fiscal en su informe de 17 de noviembre de 2014 alegó lo que tuvo por conveniente en favor de la inadmisión de los recursos. La parte recurrida no ha efectuado alegaciones.
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- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
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- Por la parte recurrente se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación frente a la Sentencia dictada en segunda instancia, en juicio verbal de divorcio tramitado por razón de la materia ( art. 753 LEC ). En consecuencia, la recurrente utiliza el cauce adecuado de acceso al recurso de casación, previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 LEC , y que determina la exigencia de la debida justificación del interés casacional, en los términos expresados en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal" adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
El escrito de interposición el recurso de casación se fundamenta en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , sin que contenga cita de norma alguna como infringida y en el se insta a la Sala a que proceda, en interés del menor a revisar la valoración de la prueba practicada puesto que, según alega, de las pruebas periciales practicadas queda probado que lo aconsejable es que se mantenga al menor en su entorno actual, no habiéndose acreditado la demandante que el cambio de residencia solicitado sea beneficioso para el menor, como así lo exigen las SSTS de 25 de mayo de 2012 y de 31 de enero de 2013 , imposibilitando al padre, debido a la distancia, ejercer el mandato constitucional del art. 39 CE . También formula recurso extraordinario por infracción procesal en el que se alega la infracción de normas, principios y garantías procesales causantes de indefensión, estructurándose en seis apartados en los que denuncia respectivamente la infracción del principio de igualdad procesal y los arts. 358 y 359 LEC y 14 CE , del principio de inmediación, concentración y audiencia, error en la interpretación y aplicación del art. 752.1 LEC e infracción de los arts. 399 y 400 , 265 , 269 y 270 en relación con el art. 770 LEC , falta de motivación e infracción del art. 248 de la LOPJ , vulneración del art. 39 CE en relación con el art. 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como la Ley 1/1996 de Protección del Menor y el art. 94 del CC en cuanto al régimen de visitas y error en la valoración de la prueba.
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- Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , regla 5ª, apartado 2º LEC -por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto-, este debe ser inadmitido, pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión en las que se reitera lo dispuesto en el escrito de interposición, por las siguientes razones:
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Por la falta de indicación en el escrito de interposición del recurso de la norma sustantiva que se considera infringida ( art. 483, 2, 2º en relación con los arts. 481.1 y 487.3 de la LEC ). Mención o cita que, tal y como ha establecido esta Sala en el Acuerdo antes referenciado, debe de realizarse en el encabezamiento o formulación del motivo en el que se funde el recurso, sin necesidad de acudir a su fundamentación. Es más si se analiza la fundamentación del recurso la única norma respecto de la que se denuncia su indebida aplicación es el art. 752.1 LEC y tal precepto tiene naturaleza procesal no siendo posible su denuncia a través del recurso de casación sino única y exclusivamente a través del recurso extraordinario por infracción procesal, excediendo por tanto del ámbito del recurso de casación al quedar reservado este último a cuestiones sustantivas. De ahí que el planteamiento a través del recurso de casación de cuestiones de índole procesal, conduce a la inexistencia de interés casacional, pues éste en ningún caso puede venir referido a cuestiones procesales, siendo una de las consecuencias del ámbito estrictamente material del recurso de casación que el interés casacional, en cualquiera de los casos que contempla el art. 477.3 LEC ha de referirse a normas sustantivas, e igualmente sustantiva deberá de ser la jurisprudencia de esta Sala o la doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales, en que se fundamente el interés casacional alegado.
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Por inexistencia de interés casacional porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC 2000 ). La parte recurrente insta la revisión de la valoración de la prueba practicada al considerar que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el interés del menor a la hora de fijar la guarda y custodia del menor, siendo más conveniente al interés de este que dicha guarda y custodia sea atribuida al padre y que el menor permanezca en España. La sentencia recurrida, confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia y tras la valoración de la prueba, concluye, precisamente en atención al interés del menor, que la madre es más idónea para que le sea atribuida esa guarda y custodia, autorizando su salida de España para poder irse a vivir a Estados Unidos con el menor. Apoya tal conclusión en el resultado de la exploración del menor, donde este libremente, según corroboró la perito en el acto del juicio, mostró su preferencia para estar con su madre y se manifestó conforme con la marcha a Estados Unidos y en las propias manifestaciones de la perito en el acto de la vista, quien pese a inclinarse por un sistema de guarda y custodia compartida en su dictamen, manifestó en el juicio que "el cambio de residencia del menor a Estados Unidos no sería un problema para él, que podría adaptarse a las nuevas circunstancias" . Además añadió que la demandante "ha justificado solidamente su intención de cambiar la residencia al mencionado país, en el que dispondrá de un trabajo y tiene a su hermana, madre, cuñado y sobrinas" , sin que obedezca a un capricho, sino que "el proyecto de vida de la actora en el nuevo país es realista y beneficioso para el hijo" .
A la vista de lo expuesto el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida. Esto es, el recurrente configura realmente su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia y proyectando la jurisprudencia invocada sobre una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración probatoria, a la vista de la cual no cabe duda de que el tribunal de apelación ha respetado el principio de protección del interés del menor, siendo por tanto el interés casacional inexistente.
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- Determinado en este momento procesal la inadmisión del recurso de casación por la causa de inadmisión expuesta, se ha de inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con lo previsto en el art. 473.2, en relación con la Disposición final 16ª , apartado 1, regla 5ª, apartado segundo, LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC , cuyos siguientes apartados, el 3 y el 5, respectivamente, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- No habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida no se hace expreso pronunciamiento sobre costas.
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) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL NI EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Marco Antonio contra la Sentencia dictada con fecha de 2 de abril de 2014 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª), en el rollo de apelación nº 1310/2013 , dimanante de los autos de juicio de divorcio contencioso nº 567/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Xativa. Con pérdida de los depósitos constituidos.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) Sin expresa condena en costas.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal al Ministerio Fiscal y a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
