ATS 1592/2014, 9 de Octubre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª), en autos nº Rollo de Sala 19/2013, dimanante de Sumario 2/2012 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gandía, se dictó sentencia de fecha 12 de mayo de 2014 , en la que se condenó "a Agapito , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio intentado y de un delito de tenencia de arma de fuego corta, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de homicidio intentado; y a la pena de dieciséis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de tenencia de arma de fuego corta.

Asimismo, se condenó a Eleuterio , como autor criminalmente responsable de dos delitos de homicidio intentado y de un delito de tenencia de arma de fuego larga, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de los dos delitos de homicidio intentado, de tres años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de tenencia de arma de fuego larga, a la pena de siete meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a Agapito y a Eleuterio , el pago las costas causadas en el presente procedimiento por mitad." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Agapito , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Víctor Alejandro Gómez Montes. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación al delito de homicidio intentado; 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación al delito de tenencia ilícita de armas; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 e inaplicación del art. 147, todos del CP ; 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 e inaplicación del art. 154, todos del CP ; 5) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 564.1.1 del CP ; 6) al amparo del art. 851 de la LECrim , por contradicción en los hechos probados y predeterminación del fallo; y 7) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación al delito de homicidio intentado.

1. El motivo alega que no ha quedado probado que el recurrente disparara en momento alguno; la sentencia se basa en los siguientes indicios: declaración del coacusado, de su hermano, de los testigos que no son familia del recurrente y el hallazgo de un impacto de bala en el capó de un vehículo, así como el informe pericial de autos. El motivo expone las razones por las que las declaraciones de coimputado y testigos no pueden tenerse en cuenta -la del primero-, o han sido inadecuadamente valoradas, no teniendo validez. Se añade a ello la crítica a la diligencia policial de inspección ocular y al informe resultante, en tanto carecen de rigor científico.

2. Es ocioso afirmar que no corresponde al Tribunal de Casación revisar la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia sino verificar la existencia de actos de prueba auténticos, obtenidos e introducidos conforme al canon constitucional en el acto del juicio oral, y desarrollados conforme a los principios que rigen el mismo. No obstante la aptitud incriminatoria de los medios empleados puede ser objeto de revisión desde la perspectiva de su acomodación a la lógica, las reglas de experiencia y los principios científicos, pues de lo contrario quedaría abierta a la arbitrariedad la decisión, lo que está prohibido por el artículo 9.3 C.E ., que a su vez constituye el fundamento de la motivación fáctica de la sentencia ( STS 12-7-07 ).

3. El recurrente ha sido condenado porque, conforme al hecho declarado probado, el procesado Eleuterio , y el primero, entre cuyas familias existía una enemistad manifiesta, en la tarde del 5-08-12, tras una discusión previa que se produjo entre Oscar -hermano de Eleuterio - y el recurrente y su hermano Carlos Daniel , durante la cual éste lo amenazó con una navaja, se enfrentaron en un tiroteo y con ánimo de matarse mutuamente se dispararon entre sí, sin que se haya podido determinar el orden cronológico de los disparos.

Así, el recurrente se encontraba en el balcón del NUM000 piso del número NUM001 de la CALLE000 de Gandía, y desde allí empuñando un revólver (que no se ha localizado ni se han podido determinar las características de éste), disparó hacia la persona de Oscar , con intención de atentar contra su vida, pese a observar que en el lugar se encontraban varios vecinos, entre ellos niños de corta edad; la bala de plomo impactó en el capó de un vehículo estacionado frente al nº 28 de la misma calle, lugar en el que se encontraban Oscar y Eleuterio , rebotando hacia la fachada de esa casa. La bala produjo una muesca en el vehículo reseñado sin que su propietario reclame por estos hechos. El recurrente no tenía permiso o licencia de armas ni armas legalizadas a su nombre. Por su parte, el procesado Eleuterio , tras subir al domicilio familiar, coger sin autorización la escopeta de caza de su padre y que éste tenía guardada, desmontada encima de un armario, la montó, la cargó y desde enfrente del balcón donde estaban Agapito y Carlos Daniel , a una distancia de entre 10 y 20 metros, con intención de acabar con la vida de éstos, disparó con la escopeta hacia las cabezas y tórax de los dos hermanos.

Eleuterio no tenía permiso de armas que le habilitara para utilizar la escopeta de su padre, y causó a los hermanos Oscar Agapito Carlos Daniel lesiones de las que curaron sin secuelas y por las que no reclaman.

El arma utilizada por el procesado no ha sido encontrada.

El motivo carece de interés casacional; se ofrece la valoración probatoria que el recurrente efectúa de las pruebas practicadas, invocando, por otra parte, que no se menciona la prueba de descargo, prueba de descargo que no se muestra en ninguna de las alegaciones vertidas a lo largo del recurso. Se aduce una inexistencia de prueba de cargo que, como el propio contenido del motivo evidencia, no es tal, pues hubo prueba abundante, y se cuestiona la declaración del otro condenado por los hechos, cuya declaración se considera carente de validez, pero nada de ello tiene trascendencia en orden a la denuncia sobre incorrecta enervación de la presunción de inocencia, el motivo no es sino una crítica a la valoración probatoria que resulta insostenible.

En el FJ 3º de la sentencia recurrida, el Tribunal de instancia muestra de forma sencilla y razonada cómo, habiendo negado el recurrente haber disparado e incluso poseer arma alguna, los testimonios prestados en la vista oral acreditaron que portaba un revólver y lo empleó para disparar contra Oscar .

El acusado Eleuterio , siempre y desde el inicio, reconoció haber sido el autor de los disparos contra los hermanos, empleando la escopeta de caza. Sus manifestaciones y las de su hermano Oscar , carecen de finalidad exculpatoria, pues ni siquiera se alegó por Eleuterio legítima defensa.

La sentencia valora que las declaraciones de los testigos Oscar y los vecinos no pertenecientes a la familia Oscar Agapito Carlos Daniel , así como el hallazgo del impacto de bala en el capó del vehículo y las manifestaciones policiales, acreditan los hechos. Se analizan las manifestaciones de tres testigos, entre ellos la cuñada de Eleuterio , cuyo testimonio se ajusta a la lógica y se corrobora en tanto que mencionó la primera un dato objetivo, que hubo un impacto en la fachada, dato que posteriormente se investigó, constatando la policía -a instancia del M. Fiscal- que en la fachada del nº 28 había una marca, el rebote de la que impactó en el vehículo. De otro lado, destaca la sentencia, especialmente, el de la vecina residente en la calle de autos, sin relación de amistad o enemistad con los acusados, por ser fundamental, al ser el único imparcial y haberse mantenido desde el inicio sin ninguna variación. Dijo que sólo pudo ver disparar al recurrente con un revólver desde el balcón. Junto a las testificales, se considera determinante, como colofón corroborador de la veracidad de lo narrado por Eleuterio y esta testigo, el hallazgo del orificio de bala en el turismo que su conductora reconoció haber dejado aparcado en el lugar, siendo que el agente que lo examinó concluyó que por su trayectoria la bala procedía del balcón y se trataba de un revólver, al no haberse encontrado vaina. Pese a las críticas del motivo sobre la forma en que se verificó la inspección ocular, al haber sido movido el vehículo por su conductora y vuelto a aparcar en el mismo sitio para el examen pericial, la conductora manifestó en la vista que cuando volvió de tomar un café el día de autos, tenía el agujero en el capó, la policía lo había inspeccionado y le dijeron que al día siguiente lo estacionara en el mismo lugar para hacer una reconstrucción. Los agentes policiales así lo manifestaron y el agente perito fue concluyente en la vista oral, "estuve en el balcón y vi la trayectoria perfectamente, era un revólver porque no había vaina".

Las discrepancias del recurrente con el rigor científico del informe no desvirtúan el valor probatorio que la sentencia le otorga, habiendo sido interrogados en la vista tanto el agente como los demás testigos sobre los extremos debatidos.

El examen de la Sala de instancia parte de la existencia de prueba testifical y pericial lícita y en su valoración expuesta en sentencia se comprueba que es suficiente para la correcta enervación de la presunción de inocencia del acusado.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación al delito de tenencia ilícita de armas.

1. El recurrente reproduce lo relacionado en el motivo precedente, puesto que la acusación por el delito de tenencia ilícita de armas responde a las mismas pruebas, es decir, las testificales y el acta de inspección ocular. La fundamentación de la condena se hace exclusivamente en función de la prueba de cargo, sin referencia alguna a la prueba de descargo. Las testificales son contradictorias, no se ha intervenido el arma, ni se ha identificado debidamente, no pudiendo ser suficiente a efectos de una condena penal que se trate de un revólver porque no se ha encontrado vaina alguna, ni basarse en unas testificales sesgadas, sin que se analice y motive la prueba de descargo.

2. El motivo viene a insistir en la ausencia de prueba, esta vez respecto del delito de tenencia ilícita de armas. La prueba que acredita su comisión, es, en efecto, la misma que sustenta la condena por el delito de homicidio intentado, pues con el uso del arma se verificó la acción homicida. Respecto del uso del revólver, la prueba testifical acredita, porque así lo narraron en juicio los testigos, que el recurrente disparó desde el balcón con un arma de fuego, de cuya existencia y uso es evidencia física y objetiva el impacto de bala en el capó del vehículo aparcado en el lugar de autos, siendo las manifestaciones del agente policial relevantes en orden a corroborar que el arma era un revólver. Dice la sentencia que resultó terminante el Inspector Jefe en su comparecencia en el plenario, señalando "que la bala de plomo que impactó en el vehículo del Citroën Xara procedía de un revolver porque no había vaina, disparado desde el balcón donde estaba Agapito con Carlos Daniel y que así lo concluye porque examinó la trayectoria perfectamente llegando a subir y estar en el balcón".

De otro lado, el recurrente reitera que no se ha valorado la prueba de descargo, sobre la cual no efectúa argumentación alguna, ni concreta cuál sea aquélla.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 e inaplicación del art. 147, todos del CP . En el cuarto motivo de recurso, por el mismo cauce, se denuncia infracción del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 e inaplicación del art. 154, todos del CP .

1. Alega el recurrente que, aun aceptando a efectos dialécticos que disparara, lo que no ocurrió, la intención de atentar contra la vida de Oscar que parece desprenderse de los hechos probados viene contradicha por varias cosas. Se exponen las distintas versiones que, a juicio del recurrente, existen sobre a quiénes iban dirigidos los disparos y cuántos disparos hubo, así como cuál fue la trayectoria de los mismos, dado que el vehículo se movió y se volvió a aparcar al día siguiente, además de no saber el tipo de arma ni sus características.

2. Las circunstancias, anteriores, coetáneas o posteriores al hecho a modo de pauta o referencia para deducir la verdadera intención del sujeto, no tienen todas el mismo rango ni se establece que deba concurrir un determinado número de ellas para alcanzar determinada conclusión. A partir de los hechos objetivos consignados se infiere el ánimo o intención del ejecutor ( STS 10-11-06 ).

   Este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ).

3. El recurrente cuestiona de nuevo el resultado probatorio plasmado en el hecho probado, lo que es inviable en este cauce casacional. Ya se ha visto que la sentencia razona la convicción de la Sala de forma acorde al conjunto de la prueba practicada. El factum dice que el recurrente se encontraba en el balcón del NUM000 piso del número NUM001 de la CALLE000 de Gandía, y desde allí empuñando un revólver (que no se ha localizado ni se han podido determinar las características de éste), disparó hacia la persona de Oscar , con intención de atentar contra su vida, pese a observar que en el lugar se encontraban varios vecinos, entre ellos niños de corta edad; la bala de plomo impactó en el capó de un vehículo estacionado frente al nº 28 de la misma calle, lugar en el que se encontraban Oscar y Eleuterio , rebotando hacia la fachada de esa casa. Dedica el Tribunal sentenciador concisos argumentos para concluir el ánimo homicida del recurrente:

   -se tuvo que representar que algún disparo alcanzara a persona distinta de aquel que pretendía, bien a Eleuterio o a cualquiera otra de las personas, entre ellas niños, que se encontraban muy próximas al lugar donde impacto una bala, el Citroën Xara;

   -tres años atrás, había amenazado de muerte a Oscar , como este declaró, también una testigo, y reconoció el propio recurrente en la inicial declaración en el Juzgado;

   -manifestó Oscar que el mismo día de los hechos, antes del tiroteo, cuando le vieron el recurrente y Carlos Daniel , se dirigieron hacia él, con una navaja grande y una garrota y le amenazaron, lo que viene corroborado porque cuando fueron atendidos de sus lesiones, el personal facultativo encontró entre las ropas del recurrente una navaja;

   -la materialización de esa amenaza de muerte, consistente en los disparos efectuados con un revólver, arma de cuyo potencial mortal no puede dudarse, desde el balcón hacia donde se encontraba Oscar . Y se pronuncia la Sala sobre el hecho o circunstancia de que el disparo se realizó en forma directa, con un revolver apuntando directamente al objetivo, pues Eleuterio señaló que estaban entre el Peugeot y el Citroën Xara, y en el capó de este vehículo fue donde impactó la bala.

   El análisis de estos datos y de los demás concurrentes permite afirmar que el recurrente actuó, cuando menos, con conciencia del riesgo que creaba para la vida, y a pesar de ello ejecutó su acción. Es decir, con dolo de matar.

   Lo que descarta la pretensión del recurrente de que se trate de un delito de lesiones o de un supuesto de riña tumultuaria, completamente ajeno al hecho descrito en el factum.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo, quinto del recurso, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 564.1.1 del CP .

1. Alega el recurrente que el arma no fue hallada ni se pudieron establecer sus características, siendo el único argumento para sostener que se trataba de un revólver, el que no se encontró vaina alguna, que se buscaron más de 24 horas después de los hechos.

2. De nuevo, el respeto al hecho declarado probado determina el rechazo del motivo, habida cuenta de que se considera acreditado, por las razones expuestas con anterioridad que el recurrente combate en cauce inadecuado, que el recurrente se encontraba en el balcón del NUM000 piso del número NUM001 de la CALLE000 de Gandía, y desde allí empuñando un revólver (que no se ha localizado ni se han podido determinar las características de éste), disparó, así como que el recurrente no tenía permiso o licencia de armas ni armas legalizadas a su nombre.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 851 de la LECrim , por contradicción en los hechos probados y predeterminación del fallo.

1. Alega que la sentencia hace un pormenorizado estudio de la prueba de cargo pero no analiza ni menciona la de descargo. Y ni siquiera repara no ya en las contradicciones de la prueba de cargo, sino en que las testificales no solo son contradictorias, sino que en ningún momento se pueden casar con los hechos probados de la sentencia, declarándose probado que disparó contra Oscar cuando hay declaraciones en varios sentidos. De otro lado, se introduce en aquéllos una calificación jurídica, al señalar que disparó "con intención de atentar contra la vida de éste, pese a observar que en el lugar se encontraban varios vecinos entre ellos niños de corta edad", lo que implica la predeterminación del fallo.

2. La contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 2-1-02 ).

   La predeterminación del fallo se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato, no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe ( STS 19-3-07 ).

3. Las alegaciones del motivo acerca de la conclusión de que el recurrente disparó contra Oscar , resultan por completo ajenas al vicio formal denunciado como contradicción en los hechos; que el recurrente disparó con intención de atentar contra la vida de Oscar , es la conclusión que se obtiene de las circunstancias acreditadas en autos, sin que la mención de las manifestaciones de los testigos -ninguna opuesta a esa conclusión- tenga cabida en el motivo ni desvirtúe la fundada convicción de la Sala al respecto. De nuevo, el motivo alude a la falta de mención en sentencia de la prueba de descargo, sin que el recurrente señale de qué prueba se trata.

   Finalmente, es claro que la expresión "con intención de atentar contra la vida de éste, pese a observar que en el lugar se encontraban varios vecinos entre ellos niños de corta edad", no constituye una expresión técnica ni integrante del tipo penal. Sino que es una descripción del dolo con el que obraba el recurrente.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente dice que no se recoge en el hecho probado una afirmación que obra en el acta de inspección ocular: "la distancia desde la terraza del número NUM001 de la CALLE000 , al vehículo del impacto es de 40 metros". Siendo así, es muy difícil mantener la existencia del animus necandi, porque es muy difícil que a esa distancia se pueda alcanzar a alguien. Por otro lado el informe emplea las expresiones "posiblemente de revólver", "posiblemente el disparo se originó desde la terraza del número NUM001 ". Se añade a ello que no debe tenerse en cuenta la conclusión de la ampliación del informe de 11-12-12.

2. El motivo enunciado se ciñe a la existencia de un documento literosuficiente que contradiga un elemento de hecho incorporado al factum, sin ser contradicho por otros elementos probatorios, determinando la adición, modificación o supresión de aquel. ( STS 19-4-2005 ).

   Las pruebas periciales son pruebas personales -no documentales- y la jurisprudencia sólo excepcionalmente les reconoce el valor de documentos a efectos casacionales cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable; circunstancias que en el presente caso no concurren (STS 24-12- 2003).

3. El acta de inspección ocular se ha tomado en consideración como elemento probatorio que corrobora las testificales, que manifestaron que el recurrente disparaba con un revólver desde el balcón. Los agentes que intervinieron en la diligencia acudieron al acto de juicio donde fueron interrogados al respecto. El contenido del acta y del interrogatorio no muestran dato alguno que se oponga al contenido del hecho probado.

   La sentencia razona la concurrencia del dolo de matar en la forma que se vio, sin que el informe que se invoca desvirtúe esta convicción. No consta en modo alguno que los disparos efectuados desde el balcón fueran potencialmente incapaces de alcanzar a alguna de las personas que se encontraban en el lugar; de hecho, alcanzaron al vehículo, rebotando en el capó y dejando una marca en la fachada. El hecho declarado probado responde a la conjunta valoración de todas las pruebas practicadas en la forma que se expuso, sin que el recurrente muestre el error que pretende, más allá de reiterar su crítica sobre los elementos de prueba valorados por el Tribunal sentenciador.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: