ATS 1612/2014, 16 de Octubre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 5ª), en el Rollo de Sala 21/2013 dimanante de las Diligencias Previas 4002/2011, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo, se dictó sentencia, con fecha 17 de marzo de 2014 , en la que se condenó a Constantino como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 CP en relación con los arts. 74 y 250.1.5º CP , y de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 391 en relación con el art. 390.2 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de tres años de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de 6 euros por el primer delito y seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 6 euros por el segundo; y a indemnizar a la Confederación Intersindical Gallega (CIG) en la suma de 134.875,91 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Constantino , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Carnero López, articulado en cinco motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por la CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALLEGA (CIG), mediante escrito presentado por la Procuradora Dª Carmen García Martín, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Candido Conde-Pumpido Touron.

En el motivo primero, formalizado por el cauce procesal que autoriza el art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.2º LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. Ambos motivos se desarrollan conjuntamente, pues en el primero simplemente se remite a lo expuesto en el tercero.

1. Sostiene que no existe prueba de cargo suficiente para la condena. Argumenta, respecto al delito de falsedad documental, que se dispuso únicamente de la declaración del Jefe de finanzas del sindicato querellante para concluir que el acusado presentó un extracto bancario cuyo contenido no era real, que resulta claramente inidónea para sustentar el juicio de culpabilidad, sobre todo cuando el testigo reconoce que recibió el extracto por correo electrónico y no consta fehacientemente por tanto quién es el remitente. Respecto al delito continuado de apropiación indebida, denuncia que el acusado no era la única persona que disponía de las claves de banca electrónica (como resulta de los documentos obrantes a los folios 44 y 89 a 91), y por tanto no era la única persona que pudo realizar disposiciones y transferencias. Añade que el acusado siempre ha sostenido que las transferencias a su cuenta se realizaban a instancia de su superior, Jesús , con el fin de, posteriormente, retirar el dinero y entregarlo en mano a aquel, generando así una disponibilidad de liquidez en "B" para el sindicato, y aplicarlo a diversas finalidades. En fin señala que ha quedado acreditado que el Jefe de Finanzas del Sindicato era perfectamente conocedor del estado de todas las cuentas del mismo, por lo que no se podía hacer ningún movimiento en ellas que no estuviese bajo su control y fiscalización. Añade que no es de recibo ni lógico afirmar que el condenado se hubiera podido apropiar de más de 130.000 euros durante más de tres años, sin que nadie en el sindicato víctima de la apropiación hubiese detectado nada.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

   El derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 147/2004 , entre otras), aunque diferente de la presunción de inocencia, impone al tribunal la valoración expresa y razonada de la pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. No se confunden con ello ambos derechos, cada uno con su contenido propio, sino que se destaca que la existencia de prueba en el caso concreto debe explicitarse a través de la motivación.

   Por otra parte, los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación (del art. 849.2 LECrim .), pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

3. En los hechos probados de la sentencia se declara expresamente acreditado, en síntesis, que el acusado, que era empleado de la CIG, prestando sus servicios en la Secretaria de Finanzas del sindicato en Vigo, aprovechando que estaba en posesión de las claves de banca electrónica para acceder a las cuentas del sindicato, desde aproximadamente septiembre de 2007, comenzó a realizar transferencias desde la cuenta del sindicato de Caixa Nova (la cuenta NUM000 ) a una cuenta titularidad del acusado en Bancaja, llevando a cabo desde septiembre de 2007 hasta el 30 de diciembre de 2010 las transferencias que específicamente se reflejan en los hechos probados concretando sus fechas e importes, sin contar con autorización para ello y con intención de obtener un beneficio ilícito, hasta alcanzar un importe total de 134.875,91 euros. Se expresa asimismo en ese relato fáctico que para justificar el saldo de la cuenta del sindicato, el acusado remitió al responsable de Finanzas del mismo un extracto de la cuenta que no había sido emitido por la entidad bancaria, y cuyo contenido no se correspondía con los verdaderos movimientos de la cuenta.

   Se dispuso de prueba de cargo suficiente para estimar como acreditada la versión de las acusaciones y para desestimar en cambio la del acusado, que se analiza exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada. El propio acusado reconoce que realizó las transferencias y el importe total, aunque agrega como justificación exculpatoria que todas las transferencias las realizó por orden de su superior, Jesús , con la finalidad de generar dinero "B" para abono de dietas a sindicalistas y pago a proveedores. Sin embargo, esa alegación exculpatoria no resultó de recibo para el Tribunal de instancia que, en cambió, contó con prueba en contrario para dar por acreditada la apropiación por el acusado en su propio y exclusivo beneficio de los fondos transferidos. Así, se destaca como, frente a la declaración inconsistente e inverosímil del encartado, se alza la declaración testifical del responsable de Finanzas y Personal del sindicato, Jesús , que a los miembros del Tribunal de enjuiciamiento les resultó clara, firme, contundente y por ello plenamente creíble, destacando además una serie de elementos de corroboración de ese testimonio incriminador, aportados por otras testificales y por la documental de que se dispuso.

   Manifestó el Jefe de Finanzas que Constantino era el tesorero y persona de confianza, y que disponía de las claves, negando rotundamente que las transferencias fueran realizadas por orden suya. La circunstancia indubitada de que las transferencias las realizara el acusado a una cuenta de su titularidad así lo confirma, y desmiente, en cambio, la versión exculpatoria ofrecida por el recurrente. Un testigo, Teodulfo , amigo y compañero de trabajo de Constantino , confirma, junto con el testimonio del Sr. Jesús , que estuvo presente en una reunión mantenida con el acusado y el propio Jesús tras descubrirse los hechos y que Constantino , que estaba abatido y lloraba, le reconoció que se había quedado con el dinero.

   También constituye un importante elemento incriminador el propio extracto informativo falso presentado por el acusado a Jesús para justificar el saldo de la cuenta NUM000 . Aunque el acusado niega también haber remitido el extracto, reconoce que cuando su Jefe le requirió para que realizara una transferencia a la cuenta de gestión para atender pagos y le dijo que no había dinero, le pidió explicaciones y le exigió los extractos de la cuenta. Los responsables de la entidad Caixa Nova confirman que el extracto no fue remitido por la entidad y que su contenido no se corresponde con los movimientos reales de la cuenta. Obviamente el extracto falso beneficiaba única y exclusivamente al tesorero aquí recurrente; por lo que es plenamente verosímil que lo falsificara él personalmente o alguien a su requerimiento.

   Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.

   Por otra parte, ninguno de los documentos referidos por el recurrente resulta literosuficiente para evidenciar el error en la apreciación de la pena que se denuncia. Así, la mayoría de los "documentos" aludidos no son tales a estos efectos casacionales. Además, el Tribunal de instancia no se aparta de las conclusiones y contenido de esos "documentos". Sucede que el recurrente se limita a mostrar su discrepancia con la valoración que ha hecho el Tribunal de instancia del conjunto de pruebas personales practicadas a su presencia, así como las documentales, por lo que no resulta posible entender demostrado sobre tales bases un error al establecer los hechos probados, en tanto que no se designa un documento de cuyo particular, sin que existan otras pruebas, resulte tal error de forma incontrovertible.

   Los motivos, por tanto, se inadmiten ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24 CE .

1. Sostiene que se debió apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada o al menos como simple, teniendo en cuenta el tiempo invertido en la tramitación de una causa que se dice es sencilla, pues la querella se formula el 8 de julio de 2011 y la sentencia se dictó el 17 de marzo de 2014 , destacando asimismo que existen diversos tiempos de paralización no justificados.

2. Hemos dicho en STS 1009/2012, de 13 de diciembre , que la redacción del art. 21.6 del CP , exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

   El carácter indeterminado de esas pautas valorativas, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. SSTS 385/2011, 5 de mayo y 1025/2011, 5 de octubre , entre otras).

3. Como se advierte con acierto por la Audiencia en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, todos los periodos de paralización que se señalan por el recurrente hasta el 22 de noviembre de 2012, son periodos en que el tiempo transcurrido es insignificante y conforme a una tramitación normal. Y entre noviembre de 2012, fecha en que se presenta el escrito de defensa, y la fecha de enjuiciamiento (marzo de 2014), la razón del retraso obedece a la práctica de diversas pruebas interesadas por las partes, entre ellas dos solicitadas por la defensa como pruebas anticipadas, por lo que la tardanza estaría justificada. Por otra parte el tiempo total invertido en el enjuiciamiento, de una conducta dilatada en el tiempo y de cierta complejidad en su investigación y tramitación, no se presenta como desmedido y no justifica la apreciación de la atenuante invocada.

   Procede por tanto inadmitir el motivo ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 392 en relación con el art. 390.1.2º CP .

1. Sostiene que no se debió condenar por el delito de falsedad documental teniendo en cuenta la doctrina del autoencubrimiento impune en relación con los hechos probados, en los que se afirma que con el fin de ocultar el presunto apoderamiento de dinero, esto es buscando así su impunidad, cometió supuestamente la falsedad del documento mercantil (del extracto bancario).

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECRIM .

3. El motivo se construye al margen del hecho probado. En un caso muy similar al aquí contemplado hemos dicho ( STS 593/2013, de 4 de julio ), que no puede tampoco acogerse la alegación relativa a que, en el caso de la falsedad del documento aportado para justificar un inexistente pago parcial de la deuda, nos hallaríamos ante un supuesto de autoencubrimiento impune, pues no se trata de la aportación en juicio de un documento en cuya falsificación no hubiera intervenido el recurrente (supuesto que contempla esta Sala en alguna sentencia como de autoencubrimiento impune en relación con el artículo 396 del Código Penal ), sino de un delito de falsedad del artículo 395 CP , en el que el autor de esa falsedad exhibe el documento mendaz a los acreedores intentando defraudarles con la apariencia de autenticidad del mismo. Este es precisamente el caso que se contempla aquí (con la salvedad de que se trata de una falsificación de documento mercantil del art. 392 CP y no de documento privado del art. 395 CP ), y por ello ha de ser castigado individualmente el delito de falsedad y descartada la aplicación de esa doctrina del autoencubrimiento impune.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con el art. 885.1º LECrim .

En el motivo quinto, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 66 CP , en relación con los arts. 252 y 250.1 CP .

1. Denuncia la, a su juicio, doble valoración contra reo del hecho de "la elevada cantidad de dinero de la que se apropió el acusado", a la que se refiere la sentencia recurrida en el fundamento de derecho sexto.

2. Las penas impuestas se justifican holgadamente en el fundamento jurídico sexto y no se produce una doble valoración de la cuantía, pues únicamente se tiene en cuenta que la cuantía total supera los 50.000 euros para apreciar el subtipo agravado del art. 250.1.5º CP , pero no se aplica la regla primera del art. 74 CP precisamente porque ninguna de las transferencias individualmente consideradas supera esos 50.000 euros. Obviamente para dosificar la pena no es lo mismo que la cuantía total ascienda a 50.001 euros que supere, como es el caso, los 130.000 euros, lo que lleva a la Sala de instancia a imponer la pena de tres años de prisión (en un arco de 1 a 6 años) y de ocho meses de multa (en un abanico que va de 6 a 12 meses), resultando proporcional y debidamente motivada, manteniéndose en ambos casos en la mitad inferior de la pena imponible.

El motivo, por tanto, se inadmite con base al art. 885.1º LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: