ATS 1609/2014, 9 de Octubre de 2014

La Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª), con sede en Jerez de la Frontera, dictó Sentencia el 29 de enero de 2014, en el Rollo de Sala nº 44/2013 , tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera como Diligencias Previas nº 740/2011, en la que se condenó a Patricio , a Ruperto , y a Aurelia , como autores de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de nueve meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y a que indemnicen como responsables civiles solidarios a "Carburos Metálicos" en la cantidad de 27.000 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Patricio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Agustín Velloso González, articulado en dos motivos: 1) Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia con base en el art. 24 CE . 2) Por infracción de ley del art. 849.1 LECr . Y por Aurelia , a través de escrito presentado por la Procuradora Dª Barbara Egido Martín, articulado en tres motivos: 1) Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia con base en el art. 24 CE . 2) Por infracción de ley del art. 849.2 LECr . 3) Por infracción de ley del art. 849.1 LECr .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

Ambos recurrentes formalizan un recurso independiente, coincidiendo los dos motivos del recurso de Patricio , con dos de los motivos del recurso de Aurelia : infracción de precepto constitucional con base en el art. 24 CE , e infracción de ley con base en el art. 849.1 LECr .; coincidencia que se da en el cauce procesal utilizado, en su planteamiento y en el desarrollo argumental, por lo que se abordarán conjuntamente para una respuesta más coherente y sistemática y en evitación de reiteraciones innecesarias.

A su vez, de la lectura de los recursos se comprueba que con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que realmente plantean los recurrentes en los dos motivos mencionados de cada recurso, es una infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con base en los arts. 5.4 LOPJ y 24 CE , pretensión a la que se deben reconducir los citados motivos.

1. Sostienen que no existe prueba de cargo suficiente que desvirtúe su presunción de inocencia. Argumenta Patricio , que no existe ilícito penal alguno, sino más bien una cuestión contractual relativa al contrato suscrito entre Carburos Metálicas S.A. y los Hermanos Ruperto Patricio en fecha 1 de marzo de 2004, que debió sustanciarse en el orden jurisdiccional civil, y que existe confusión porque hay varios tipos de contrato, incluso anexos a los mismos, en los que, por un lado, se regula el contrato de transporte, y, por otro, el de distribución y venta, y se extinguió el contrato de distribución, pero no el de transporte, por lo que se seguía manteniendo una relación laboral con la empresa; reclamando la aplicación del principio de intervención mínima del Derecho Penal. Aurelia alega asimismo esa insuficiencia probatoria, insistiendo en su versión de que ella inicia su propia actividad en el mes de febrero, cuando arrienda la nave, y las distribuciones, los transportes y las actividades que realizaran los hermanos Ruperto Patricio en absoluto eran conocidas por ella; negando que tuviera una relación de pareja con Patricio .

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

   El control casacional del respeto al derecho a la tutela judicial efectiva autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 9-2-2011 y 13-7-2011 , entre otras).

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible, pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).

3. La sentencia de instancia condena a los aquí recurrentes, y a Ruperto , como autores de un delito de apropiación indebida.

   Relatan los hechos probados que Patricio y Ruperto , constituyeron la Comunidad de bienes " DIRECCION000 ", y, en su condición de tales, el 1 de noviembre de 2009 celebraron un contrato de distribución de gas carbónico con la empresa Sociedad Española de Carburos Metálicos, S.A. Con base en dicho contrato los acusados distribuían gas carbónico a clientes de los llamados grupo B y C, que responden a restaurantes y diferentes establecimientos de hostelería. Las bombonas o envases de gas carbónico eran propiedad de Carburos Metálicos, S.A., y eran los camiones de tal entidad los que llevaban y recogían las botellas del local, que en virtud del contrato los acusados debían tener para el almacenaje, y que se constituyó en la parcela propiedad de los acusados en el polígono industrial de Guadalcacín. En su actividad los acusados llegaron a adeudar a Carburos Metálicos S.A. la cantidad de 370.000 euros por lo que se procedió el 25 de octubre de 2010 a la resolución del contrato por la empresa acreedora. En virtud de ello los acusados quedaban obligados a devolver la totalidad de las botellas que tuvieran en su poder, así como se comprometían a no realizar la actividad de distribución de gas durante dos años.

   Los inculpados no sólo no restituyeron los referidos envases sino que continuaron utilizando las referidas bombonas para distribución del gas carbónico en su propio beneficio. En tal sentido llegaron a un acuerdo con la acusada Aurelia , pareja sentimental del acusado Patricio , que, al conocer que los acusados no podían ejercer la actividad y como única forma de poder continuar con la misma, constituyó una sociedad de la que ella era la administradora llamada Ecogasur, S.L., que se fundó el 15 de noviembre de 2010, en la que constaba como domicilio social el local propiedad de los acusados nave industrial 3107 y como objeto el negocio de carpas. En fecha 1 de marzo de 2011 formaliza la acusada contrato de arrendamiento del citado local y contrata la distribución de gas carbónico con la empresa "CARBONECO", y para el envasado de gas carbónico en las bombonas se utilizaba la nave industrial 3107 ubicada en Guadalcacín. De esa forma los acusados distribuían gas utilizando bombonas de Carburos Metálicos S.A., así como una furgoneta propiedad de los inculpados que seguía llevando el logotipo de Carburos Metálicos en la parte superior y en la parte inferior trasera la inscripción "servicios directo bar a bar", y colocaron en las citadas botellas un precinto blanco para que no se viera que eran bombonas que habían sido rellenadas por Carburos, aunque en las mismas constaban las pegatinas y anagramas de Carburos, repartiendo pegatinas de publicidad similares a las existentes cuando subsistía el contrato con Carburos, constando igual número de teléfono, pero siendo la empresa suministradora Ecogasur. Las bombonas indebidamente apropiadas tenían un valor individual de 90 euros, según tasación pericial, calculándose el número de botellas no devueltas en 300 que supone un valor de 27.000 euros.

   Este relato de hechos, contrariamente a lo que se afirma por los recurrentes, se apoya en pruebas suficientes que se enuncian y analizan en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en términos que no cabe calificar de ilógicos, contrarios a máximas de experiencia o, en definitiva, arbitrarios. Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes.

   La declaración testifical del representante legal de Carburos Metálicos, Justo , que manifestó que se resolvió con los hermanos Ruperto Patricio el contrato de distribución de gas carbónico, obligándose éstos a devolver las botellas y a no realizar tal actividad durante dos años; que cuando fueron a recoger las botellas apenas había en el local; que tras la resolución del contrato observaron que tenían una pérdida de clientes y a través de los agentes supieron que se estaban surtiendo de la empresa Ecogasur; comprobaron la existencia de tal actividad en el local de los acusados, incluso así se lo manifestaron los vecinos de la nave, por lo que decidieron contratar a un detective que documentara lo que estaba ocurriendo; que, dado que la actividad realizada entraña un riesgo, las botellas tenían un precinto donde constaba el anagrama de Carburos, al ser obligatorio que figure en el precinto la empresa que suministra el gas, que no es posible un precinto en blanco como constaba en las botellas que utilizaban los acusados, en las que además aparecían las pegatinas y anagramas de Carburos Metálicos.

   La declaración del detective Raúl , que pudo ver al acusado Ruperto saliendo de la nave y distribuyendo botellas a distintos bares, utilizando una furgoneta en cuya parte superior se encontraba rotulado "Carburos Metálicos" y en la parte inferior trasera la inscripción "servicios directo bar a bar"; y comprobó que las botellas tenían un precinto blanco sin distintivo, constando en las mismas el anagrama de Carburos; asimismo el acusado Ruperto le entregó una tarjeta con el anagrama de Ecogasur, la misma que dejaba en los establecimientos que visitaba. Todo ello se documentó por el detective en fotografías.

   La declaración del acusado Ruperto en el Juzgado de Instrucción, que manifestó que Aurelia , pareja sentimental de su hermano Patricio , era la administradora de la sociedad Ecogasur S.L. ( Aurelia también reconoció que gestionaba esta sociedad), admitiendo Ruperto que se han dedicado a través de Ecogasur a la distribución de gas, así como que han utilizado para ello las botellas de Carburos Metálicos. En el juicio oral Ruperto negó tales extremos. Sobre la contradicción entre declaraciones prestadas en las distintas fases procesales, mantiene esta Sala que la libertad de valoración de la prueba por el Tribunal de instancia abarca necesariamente la posibilidad de otorgar mayor o menor fiabilidad a unas u otras entre aquellas manifestaciones que una misma persona haya prestado a lo largo del proceso, sin que forzosamente haya de prevalecer el contenido de las prestadas en el juicio oral. El Tribunal tiene libertad de criterio para estimar que la realidad de lo ocurrido no se corresponde con lo declarado en dicho juicio, sino que, en todo o en parte, coincide con algunas de las manifestaciones anteriores, siempre que éstas, que se reputan veraces, hayan sido prestadas con observancia de las normas legales que regulan el acto en que se produjeron, y no se acredite en forma el porqué del cambio o variación y no se den razones convincentes y lógicas que expliquen racionalmente el cambio practicado. En el supuesto de autos, el acusado Ruperto reconoció los hechos y se desdijo en el juicio oral. En la declaración sumarial estuvo presente su Letrado y en el acto del juicio oral se le puso de manifiesto la contradicción entre sus declaraciones, manifestando lo que consideró oportuno, entendiendo el Tribunal de instancia que no dio una explicación coherente sobre el cambio de declaración (manifestó que en instrucción estaba muy nervioso, y a juicio del Tribunal tales nervios no justifican, lógicamente, atribuir una relación sentimental que no existe, ni reconocer una actividad no realizada). Se cumplen, así, los requisitos antes establecidos para otorgar prevalencia a la declaración sumarial.

   Y prueba documental consistente en escritura de constitución de la sociedad Ecogasur S.L., alta en la declaración censal, contrato de alquiler de la nave y fotografías del detective.

   En definitiva ha existido prueba suficiente y legítimamente obtenida, no pudiendo entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. El Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que los recurrentes se han apropiado indebidamente de bienes de "Carburos Metálicos, S.A.". No es aplicable el principio de intervención mínima del Derecho Penal por tratarse de un principio que rige al momento de legislar las conductas, pero no al momento de aplicarlas a los hechos cometidos, que, en el caso concreto, son subsumibles en el tipo penal de apropiación indebida que dispone el art. 252 del Código Penal , por lo que la cuestión debatida excede de una mera cuestión civil.

   Pese a la referencia al principio in dubio pro reo en el recurso de Patricio , toda la argumentación del motivo se basa en la falta de prueba de cargo suficiente de que fuera autor de los hechos y discrepa de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia. Éste es el ámbito propio de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al que debe reconducirse la impugnación, y sobre la que nos remitimos a lo indicado anteriormente.

   Ambos motivos de los recurrentes, por tanto, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

El tercer motivo del recurso de Aurelia , se formula al amparo del art. 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal.

1. Alega que la Audiencia ha otorgado plena credibilidad a la declaración sumarial del acusado Ruperto , y llega a la convicción de que la recurrente ha participado en el delito de apropiación indebida, sin tener en cuenta que la sociedad Ecogasur S.L. se constituyó el 15 de noviembre de 2010, pero que su alta en la declaración censal y el contrato de alquiler de la nave propiedad de los otros acusados no tiene lugar hasta el día 1 de febrero de 2011, fecha a partir de la cual inicia su actividad empresarial. Asimismo señala, que no tenía ningún conocimiento del contrato de los hermanos Ruperto Patricio con la Sociedad Española de Carburos Metálicos, y resalta que la sentencia omite que las fotografías de los seguimientos aportadas por el testigo Raúl , fueron realizadas los días 17 y 19 de enero de 2011, fechas en las que todavía no tenía alquilada la nave, por lo que no resulta acreditada su vinculación con la actividad desarrollada en la nave durante el mes de enero de 2011.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del "factum", sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el "factum" sin motivación adecuada para ello ( SSTS 29/3/2004 y 20/11/2008 ).

   En concreto la STS 118/2009, de 12 de febrero , declara que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

3. Excluyendo, conforme a la doctrina expuesta, la declaración del acusado Ruperto , por no ser documento a efectos casacionales, los demás documentos citados (escritura de constitución de la sociedad Ecogasur S.L., alta en la declaración censal, contrato de alquiler de la nave y fotografías) no demuestran directamente la inocencia de la acusada, pues resulta significativo que en la escritura de constitución se fijara como domicilio social el de la nave que después se alquiló en fecha 1 de febrero de 2011, lo que denota que hubo un acuerdo con los coacusados al momento de la constitución de la sociedad; y, por otra parte, Ecogasur S.L. podía comenzar a desarrollar su actividad empresarial desde la fecha de su constitución, sin que la falta de constatación por escrito del contrato de alquiler de la nave en la que se había fijado el domicilio social fuera impedimento para ello.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: