STS 894/2014, 22 de Diciembre de 2014

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 252 del Código Penal y al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega, en primer lugar, que no concurren los elementos necesarios para apreciar el delito de apropiación indebida sino un ilícito civil y en segundo lugar que la pena impuesta no es correcta ya que debieron aplicarse las penas previstas en el artículo 249 del Código Penal . No se designa documento alguno que evidencia error en el Tribunal de instancia al apreciarse las pruebas.

En lo que concierne al delito de apropiación indebida tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 370/2014, de 9 de mayo , que el delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, como hemos señalado, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica. De manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario sea merecedora de sanción penal a través del delito de apropiación indebida, pues la distracción requiere una vocación de permanencia. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En el supuesto que examinamos, como bien se razona por el Tribunal de instancia, concurren los presupuestos que caracterizan la modalidad clásica de apropiación ya que recibió de los adquirentes de los vehículos el precio de los mismos para que lo hiciera llegar a los proveedores que los habían suministrado y ese dinero lo hizo suyo el acusado recurrente, como se declara probado, con idea de permanencia ya que lo destinó, entre otros fines, al pago de deudas que había contraído con el juego, teniendo pleno conocimiento que lo recibía con ese fin de destinar el dinero recibido al pago de los vehículos que tenía depositados en el establecimiento que regentaba y con el mismo conocimiento lo hizo suyo haciendo frente a deudas personales y otros gastos. La ilicitud civil que se defiende en el motivo no puede ser compartida.

En lo que concierne a la queja sobre la pena impuesta, el Tribunal de instancia aprecia la modalidad cualificada de apropiación indebida prevista en el artículo 252, en relación al artículo 250.1.6º, ambos del Código Penal al haberse aprovechado de su credibilidad empresarial o profesional, y explica la apreciación de ese subtipo agravado señalando que el acusado se aprovechó de la credibilidad empresarial del establecimiento en el que desarrollaba su actividad pues lo hacía amparado en el emblema de una conocida marca de automóviles (Hyundai) cuyo nombre y emblema figuraba no solo en la cartelería del local en el que tenía la exposición (en ese sentido los testimonios de Modesto , Custodia o Ezequias señalaron en el juicio al "concesionario de Hyundai" al referirse al establecimiento en el que Armando desarrollaba su actividad comercial) sino que en todos y cada uno de los contratos que firmaba se hacía la misma indicación (como puede comprobarse a los folios 161, 190 y 468). Y se recogen sentencias de esta Sala que permiten aplicar este subtipo agravado en casos como el enjuiciado y alcanza la convicción de que en este caso se aprecia esa especial antijuridicidad que va más allá de la confianza inherente a la relación que propicia una apropiación indebida ya que Armando no era un particular que se dedicaba a la compraventa de vehículos con mayor o menor prestigio sino que lo hacía bajo el amparo de ser concesionario oficial de una conocida marca de automóviles y ese amparo indudablemente genera en los posibles clientes una sensación de confianza que siempre es mayor de la que suele tenerse cuando se realiza una operación o negocio similar con un simple particular, pero que luego resulta defraudada en perjuicio no solo del cliente sino también de la marca bajo cuyo amparo se actúa.

Ciertamente, esta Sala tiene declarado, como es exponente la Sentencia 119/2014, de 10 de febrero , que este subtipo agravado tiene la misma redacción antes que después de la reforma de 2010. Lo único en que se diferencia es en el número que precede al apartado correspondiente del art. 250 del C. Penal : antes era el número séptimo y ahora el sexto y que la jurisprudencia de esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de apropiación indebida del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que atendería a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009, de 21-4 ; y 547/2010, de 2-6 ). Y también ha incidido esta Sala en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 7º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; y 383/2004, de 24-3).

Con igual criterio se expresa la Sentencia 295/2013, de 1 de marzo , en la que se declara que para encajar los hechos en el art. 250.1.7ª será necesario un plus , una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida. Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa para exigir "algo más" y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. No faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir como "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida o estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. El principio de vigencia obliga a buscar un ámbito para ese subtipo querido por el legislador al menos con toda seguridad para el delito de estafa. Se encuentra ese espacio tal y como revela la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comitiva y que representen un mayor desvalor. Razona así la STS 371/2008, de 19 de junio , aunque refiriéndose a la agravante genérica: " Hemos mencionado la posibilidad de apreciar la agravante del art. 22.6 C.P . cuando el autor del delito de estafa se aprovecha de la especial relación de confianza que le vincula a la víctima y perjudicada por la acción delictiva. Y lo hacemos a sabiendas de que un sector de la doctrina sostiene que dicha agravante no cabe en el delito de estafa porque se encuentra ínsita en el mismo. Sin embargo, a nuestro entender, ello no es así, al menos siempre. No puede hablarse de relación de confianza entre autor y víctima (y mucho menos de "especial relación de confianza") cuando entre ambos no existe, o es muy limitado ese vínculo anímico. Tal sucede en numerosas modalidades de la estafa: tocomocho, "la estampita", hurto de cheque a persona a quien no se conoce y se utiliza como instrumento de la defraudación patrimonial, etc. Es obvio que en estos casos no existe una relación de confianza inherente al delito de estafa. Pero cuando efectivamente concurra y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito; en estos casos, repítese, no encontramos óbice alguno para apreciar una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica por vía del art. 22.6 C.P . Dicho en pocas palabras: no es lo mismo estafar a un amigo que a un desconocido, y esa diferencia debe ser considerada por el derecho punitivo, como así lo hace el legislador al agravar estas conductas en el art. 250.7ª C.P ., bajo el concepto de "abuso de relaciones personales". Si del campo de la estafa, nos trasladamos al de la apropiación indebida las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse más. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados (en este caso el propio de la relación profesional de administrador y el de amistad), y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida (depósito, comisión, administración...).

Acorde con la jurisprudencia que se ha dejado expresada podrá apreciarse este subtipo agravado en el delito de apropiación indebida cuando exista una situación autónoma que actúe como un plus distinto y diferente que acentúe, incrementándola, la quiebra de la confianza que constituye el núcleo del delito de apropiación indebida (Cfr. Sentencia 22/12/2003 ),

Y esa situación excepcional que acentúa el quebrantamiento de confianza que es inherente al delito de apropiación indebida es explicado razonadamente por el Tribunal de instancia atendidos los hechos que se declaran probados y los fraudes de que se valió el acusado para incrementar la confianza de los compradores de vehículos, que le entregaron importantes sumas de dinero confiados en que estaban adquiriendo un vehículo en el concesionario de una conocida marca de automóviles cuando la realidad era que quien se los vendía era un particular ajeno a esa marca.

Así las cosas, concurren elementos que permiten afirmar la presencia de ese plus en el quebrantamiento de confianza de los adquirentes de los vehículos que vendía el acusado por lo que la aplicación de ese subtipo agravado era procedente en el presenta caso siendo correcta la pena impuesta por el Tribunal de instancia.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción en los hechos que se declaran probados.

En primer lugar, se dice producida contradicción al declararse probado que la cantidad entregada por el perjudicado Ezequias fue de 10.080 y en el fallo se le condena a que indemnice a ese señor en 12.480 euros. Por otra parte se alega que debió apreciarse la prescripción de ese delito de apropiación indebida ya que los hechos acaecieron en julio de 2006.

En los hechos probados se declara que Ezequias abonó al contado la cantidad de 10.080 euros y contrató a través de la entidad FINANMADRID una póliza de préstamo a pagar en 84 cuotas mensuales de 317,72 euros cada una cuyo principal de 20.600 la financiera transfirió al acusado Armando . A pesar de que FINANMADRID comenzó a cargar al Sr. Ezequias las cuotas del préstamo a partir de agosto de 2006 Armando no le entregó el vehículo y, ante las quejas del comprador, el acusado se comprometió a reembolsar las cuotas que la financiera le cobraba hasta la entrega del vehículo y a tal fin le entregó la cantidad de 600 euros pero ninguna más ni la furgoneta. El Sr. Ezequias suspendió el pago de los recibos tras abonar a FINANMADRID 3.000 euros.

Olvida el recurrente que estos datos se tuvieron en cuenta en la determinación de la responsabilidad civil, como se razona en el apartado segundo del fundamento jurídico sexto, y acorde con las entregas efectuadas por el perjudicado se ha fijado el importe de la responsabilidad civil.

Respecto a la alegada prescripción del delito y en concreto en lo que se refiere a la conducta en relación al cliente Modesto , es de recordar que el Juzgado de instrucción nº 2 de Cáceres incoó Diligencias Previas, como consecuencia de las primeras denuncias, con fecha 2 de febrero de 2007, y con relación a la conducta realizada por el acusado recurrente en relación al perjudicado Modesto los hechos acaecieron el día 3 de noviembre de 2006, como consta al folio 161 de las actuaciones, y obra incorporada su denuncia ante el juzgado que fue ratificada en sede judicial con fecha 23 de febrero de 2007 (folio160 de las actuaciones) y al ahora recurrente se le recibe declaración como imputado el día 19 de septiembre de 2007, en la que se hace una mención de las denuncias hasta entonces presentadas no haciéndose expresa referencia a la que resultó perjudicado Modesto pero si a la denuncia realizada por Hernan que se refería en general a todas las operaciones en las que el denunciado Armando se había quedado con el dinero que se le había entregado por la compra de diferentes vehículos, y en el Auto en el que se acuerda la transformación a Procedimiento Abreviado, de fecha 30 de noviembre de 2011, aparece imputado, entre otros hechos, por los que resultó perjudicado Modesto .

Por otra parte, no se debe olvidar que el recurrente ha sido condenado por un delito de apropiación indebida en la modalidad cualificada prevista en el artículo 250.1.6º del Código Penal por haberse aprovechado de su credibilidad empresarial o profesional, subtipo agravado que está castigado con pena que se extiende de uno a seis años de prisión, por lo que el plazo de prescripción, a tenor de lo que se dispone en el artículo 131 del Código Penal , es de diez años, tiempo que de ningún modo había transcurrido.

Así las cosas, el motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución .

Se alega ausencia de prueba respecto a lo que se declara en la sentencia recurrida de que el acusado ahora recurrente no tuviera intención de devolver el dinero y se hace referencia a la segunda de las operaciones el declarante se comprometió a reembolsar las cuotas a la financiera y por ello se reitera que no se trata de un delito de apropiación indebida sino de un ilícito civil.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar el primero de los motivos de este recurso y en ellos se razona la existencia de un ánimo de apropiación con carácter definitivo que de ningún modo se ve desvirtuado por el hecho de que ante las quejas de uno de los perjudicados le hiciese entrega de seiscientos euros a cuentas de las cuotas abonadas a la financiera, manifestando que se comprometía a abonarlas lo que no hizo ni destinó el dinero obtenido de este perjudicado al pago del vehículo, haciéndolo suyo.

El propio recurrente ha reconocido, como se señala en la sentencia recurrida, la realidad de las operaciones, el recibo del dinero y la no entrega de los vehículos o de la documentación correspondiente, e incluso ha reconocido que destinó el dinero obtenido al pago de otros deudas, parte de ellas de juego. A todo ello se une las declaraciones de los perjudicados y de los proveedores de los vehículos así como la documentación en la que se plasmaron las ventas.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que enerva el derecho a la presunción de inocencia invocado sin que exista dato o elemento alguno que permita sustentar vulneración alguna de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Este último motivo tampoco puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR EL RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO Hernan

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción en los hechos que se declaran probados.

Se dice producida contradicción en cuanto en el párrafo segundo de los hechos que se declaran probados se dice que en el año 2005 el ahora recurrente contrató a Armando para la actividad de compraventa de vehículos mientras que en el párrafo tercero se explica como el acuerdo entre el ahora recurrente y Armando consistía en la venta de vehículos nuevos y usados con la finalidad de repartir al 50% las comisiones que producían dichas ventas y se alega que por ello no existía ningún contrato laboral ni de prestación de servicios que determine la aplicación del artículo 120.4 del Código Penal .

Tiene declarado esta Sala que la manifiesta contradicción ha de ser tal que desemboque necesariamente en conclusiones insostenibles y que los extremos fácticos que se señalen se encuentren enfrentados en oposición o antítesis manifiesta y que afecte a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo, y eso de ningún modo puede afirmarse de los extremos fácticos que se señalan en apoyo del motivo.

Ciertamente, no existe contradicción alguna cuando se describe que contrató al acusado Armando para la actividad de compraventa de vehículos y que posteriormente, para separar tales ventas de la actividad propia del taller, esa actividad se desarrolló en un local que Hernan , ahora recurrente, había alquilado. Se razona por el Tribunal de instancia, al construir la responsabilidad civil subsidiaria, que Hernan suministraba vehículos para que se vendieran, vehículos que procedían de las empresas CARKORE y Autos REYERO y talleres Benito seguía siendo la arrendataria del local, entidad que estaba representada por Hernan y era a Hernan a quien el acusado Armando consultaba sobre las posibles mejoras gratuitas que solicitaban los clientes (equipo de audio, bola de enganche) y como titular del negocio fue la persona a la que se dirigieron los proveedores como los adquirentes cuando no habían obtenido los vehículos o la entrega de la documentación e igualmente se señala que era en el ámbito de la empresa de automoción de Hernan donde Armando realizaba su actividad comercial y que y a los efectos del artículo 120.4 del Código Penal es irrelevante que Armando fuese un colaborador cuya retribución era a comisión repartiéndose con Hernan , por mitad, los ingresos del negocio.

Esta Sala se ha pronunciado en muchas sentencias sobre el alcance de la responsabilidad civil subsidiaria en supuestos como el que ahora examinamos.

Así, en la Sentencia 948/2005, de 19 de julio , se declara que el artículo 120.4 del Código Penal establece que son responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: "Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios". Según la doctrina de esta Sala, para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del artículo 120.4 del Código Penal , es preciso de un lado, que entre el infractor y el responsable civil se haya dado un vinculo jurídico o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción que se sanciona haya actuado bajo la dependencia del segundo, o al menos, la actividad desarrollada por el haya contado con su anuencia o conformidad; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación. Por lo demás, la interpretación de estos parámetros de imputación se hace con amplitud, no solo según los criterios de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando , sino también, y muy especialmente, conforme a la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados.

En la Sentencia 468/2014, de 10 de junio , con similar criterio, expresa que si M.G. se beneficiaba de esta situación en la medida que cobraba las comisiones pertinentes, allí mismo se encuentra la causa de su deber de responder al no haber sido garante frente a los inversionistas de las obligaciones que le correspondía como Agencia de Valores, de acuerdo con el principio ubi commodum ibi incommodum que viene a ser el precedente del art. 120-4º Cpenal .

Y en la Sentencia 1119/2007, de 8 de enero de 2008 , se recuerda que jurisprudencialmente se ha venido exigiendo, tanto con el antiguo como con el nuevo CP, como requisitos: 1º) Que entre el infractor y el responsable civil subsidiario exista un vínculo, relación jurídica o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción penal se halla bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial o esporádica, de su principal o, al menos la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y 2º) Que el delito que genera una y otra responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones encomendadas y en el seno de la actividad, cometido o tarea confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de actuación (Cfr. SSTS de 30-3-83 ; 29-6-87 ; 8-2-90 ).

Pues bien, los presupuestos que sustentan la responsabilidad civil subsidiaria, a los que se refieren las sentencias anteriormente mencionadas, concurren en el presente caso ya que el ahora recurrente Hernan se beneficiaba de los ingresos que Armando realizaba en el local arrendado por el primero, a quien consultaba sobre mejoras solicitadas por los clientes, existiendo una dependencia de Armando a Hernan en la relación comercial que les unía.

Las razones que se han tenido en cuenta por el Tribunal de instancia para construir la responsabilidad civil subsidiaria del ahora recurrente son acordes con la jurisprudencia de esta Sala.

Así las cosas, el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del principio acusatorio causando indefensión, en relación al artículo 24.1 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que ninguna de las partes acusó al ahora recurrente como responsable civil subsidiario.

No lleva razón el recurrente ya que la acusación particular en nombre del perjudicado Modesto pidió, solicitó expresamente, en su escrito de acusación, que se declarase la responsabilidad civil subsidiaria de Hernan .

En todo caso, se solicitó por el Ministerio Fiscal y algunas de las acusaciones particulares la condena de Hernan como autor de delitos de estafa y apropiación indebida y al pago de las sumas referidas como responsable civil solidario y las cantidad por las que se le condena como responsable civil subsidiario no superan las que fueron solicitadas.

En estos casos en los que se transmuta la responsabilidad civil de su carácter directo y solidario a la simplemente subsidiaria por aplicación de lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del Código Penal no se produce indefensión ni vulneración del principio acusatorio.

Así se ha pronunciado esta Sala en supuestos iguales a los que ahora examinamos.

Así, en la Sentencia de 12 febrero de 1994 , se examina la invocada vulneración del principio acusatorio por el hecho de que uno de los acusados fuese absuelto del delito de que se le acusaba y se le condenase no por la indemnización civil solidaria sino a la simplemente subsidiaria. En la sentencia se rechaza esa invocada vulneración señalando que el principio acusatorio no se incumple en cuanto la Sala de instancia no impone "ex novo" la responsabilidad civil de que se trata, sino que simplemente la degrada en beneficio del reo, pasando, de la directa o principal, a la indirecta o subsidiaria, sin privarle de su derecho de defensa.

Y con similar criterio se expresa la Sentencia 260/2003, de 20 de febrero , en la que se declara que debe rechazarse la responsabilidad directa declarada, pero debe declararse la responsabilidad subsidiaria en cuanto integra un claro supuesto de culpa in eligendo con base en el art. 120-4º del Código Penal y que en definitiva se trata de una manifestación del principio Ubi comodum ibi incomodum, es decir, allí donde una persona obtiene un beneficio de otra, debe responder de los perjuicios que ese otro causa a tercera persona. Y se añade que tal pronunciamiento no supone ninguna vulneración del principio acusatorio. En efecto, el escrito de la Acusación Particular consideró a Antonio como cooperador necesario del delito de asesinato y que Antonio había contratado a Fermín ....buscando su presencia física para amedrentar al deudor, aspecto este que también aparece en el escrito del Ministerio Fiscal. Ello patentiza que este dato fue conocido temporáneamente por el recurrente, formó parte del debate y pudo defenderse. En esta situación es claro que no hubo quiebra del principio acusatorio porque como dice el Tribunal Constitucional en la reciente sentencia de 30 de Septiembre de 2002 , tal quiebra sólo existe cuando haya "....efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que ni fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa...." , y por lo razonado no fue esa la situación de la defensa del recurrente que conoció y pudo defenderse, no ya de su posible condición de responsable civil subsidiario, sino directo por ser estimado coautor, pero en todo caso la situación de búsqueda de Fermín por Antonio , origen de la declaración de responsabilidad subsidiaria que ahora se efectúa, fue sobradamente conocida e introducida en el Plenario. La lectura de los hechos objeto de acusación permiten afirmar que en ellos aparecen descritos todos los elementos que permiten construir la responsabilidad civil subsidiaria. No ha existido indefensión.

Por otra parte, es asimismo doctrina de esta Sala la que otorga especial importancia al escrito de acusación para rechazar la alegación de indefensión o vulneración del principio acusatorio. Es exponente la Sentencia 1119/2002, de 11 de junio , en la que se señala que en los escritos acusatorios y en el debate contradictorio del plenario las partes procesales pudieron discutir y polemizar sobre extremos que resultaron fijados en el "probatum" de la sentencia como elementos fácticos para construir la responsabilidad civil subsidiaria.

Y en las Sentencias 227/2011, de 30 de marzo , y 40/2003, de 17 de enero , se recuerda que hemos declarado que la petición de responsabilidad civil no forma parte del principio acusatorio, ya que por su propia naturaleza tiene una naturaleza civil, y por ello está regido por los principios de rogación y congruencia, que son los que limitan el ejercicio de la función jurisdiccional, lo que implica la existencia de no señalar una responsabilidad mayor de la pedida - SSTS 24 de marzo y 6 de abril de 1984 , así como las de 25 de enero de 1990 , 22 de julio de 1992 y 26 de octubre de 1995 -.( STS nº 647/1999, de 1 de setiembre ). Esto dicho, el examen de la causa permite comprobar que el Tribunal no ha infringido principio alguno en el aspecto relativo a la responsabilidad civil.

Pues bien, en el supuesto que examinamos en el presente recurso, la cantidad por la que debe responder civilmente el responsable subsidiario no excede de las que solicitaron las acusaciones y en los escritos de esas acusaciones se describen los elementos que han permitido construir esa responsabilidad civil subsidiaria, elementos que se han introducido en el debate del juicio oral y se han sometido a contradicción.

Así las cosas, no ha existido indefensión ni vulneración del principio acusatorio.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 120.4 del Código Penal .

Se niega la concurrencia de los elementos o supuestos que caracterizan la responsabilidad civil subsidiaria

El cauce procesal esgrimido exige el más riguroso respeto a los hechos que se declaran probados y en ellos se describen las relaciones negociales que mediaban entre el acusado Armando y Hernan , en las que aparece como principal este último que se beneficia de las actividades de venta de automóviles que realizaba el primero en un local que había arrendado la empresa que Hernan representaba.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado, al rechazar el primer motivo, para explicar los datos que se han tenido en cuenta para construir la responsabilidad civil subsidiaria, acorde con la jurisprudencia de esta Sala.

A las Sentencia que se dejaron expresadas es oportuno añadir lo declarado en la

72/2009, de 29 de enero, en la que se señala que el artículo 120.4 del Código Penal establece la responsabilidad civil subsidiaria de las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios. La jurisprudencia ha exigido, de un lado, que entre el infractor y el responsable civil se haya dado un vínculo jurídico o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción que se sanciona haya actuado bajo la dependencia del segundo, o al menos, la actividad desarrollada por él haya contado con su anuencia o conformidad; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( STS 371/2008, de 19 de junio ). En la interpretación de estas exigencias la jurisprudencia, como se recuerda en esa misma sentencia, ha seguido un criterio muy flexible y ha declarado que "no es necesario que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto", ni tampoco "que la actividad concreta del inculpado penal redunde en beneficio del responsable civil subsidiario", siendo suficiente a los efectos de declarar la responsabilidad civil subsidiaria que "exista una cierta dependencia, de modo que la actuación del primero esté potencialmente sometida a una posible intervención del segundo". Así, se ha señalado ( STS nº 51/2008, de 6 de febrero ), que se admite "que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito".

Pues bien, los hechos que se declaran probados, como antes se indicó, describen la concurrencia de los requisitos que permiten afirmar la existencia de una relación de dependencia que genera una responsabilidad civil subsidiaria correctamente apreciada por el Tribunal de instancia.

Este último motivo también debe ser desestimado.