ATS, 23 de Diciembre de 2014

PonenteIGNACIO SANCHO GARGALLO
Número de Recurso390/2014
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución23 de Diciembre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil catorce.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - La representación procesal de DOÑA María Milagros presentó el día 21 de enero de 2014 escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada con fecha 4 de diciembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 814/2012 , dimanante del juicio verbal de medidas 677/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife.

  2. - Mediante diligencia de ordenación de 27 de enero de 2014, la referida audiencia provincial tuvo por interpuesto los recursos y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, habiéndose notificado dicha resolución a las partes litigantes, por medio de sus respectivos procuradores.

  3. - Por medio de escrito presentado, el día 25 de febrero de 2014, en el Registro General del Tribunal Supremo, el Procurador don Carlos Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de DOÑA María Milagros , se personó como parte recurrente .Por medio de escrito presentado, el día 3 de marzo de 2014, en el Registro General del Tribunal Supremo, la Procuradora doña Ana Lázaro Gogorza, en nombre y representación de DON Arsenio , se personó como parte recurrida .Es parte el Ministerio Fiscal.

  4. - La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir, exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

  5. - Mediante providencia de fecha 8 de julio de 2014 se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión de los recursos.

  6. - Con fecha 29 de julio de 2014, tuvo entrada el escrito de la parte recurrida, mediante el cual formuló las alegaciones que tuvo por conveniente en favor de la inadmisión de los recursos interpuestos. Por la parte recurrente, en fecha 2 de septiembre de 2014 se presentó escrito por el que mostraba su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal por informe de fecha 9 de septiembre de 2014 manifiesta su conformidad con la no admisión de los recursos.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Ignacio Sancho Gargallo , a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Por la demandada, se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra una sentencia que ha sido dictada vigente la Ley 37/2011 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en segunda instancia de un proceso verbal de adopción de medidas personales y patrimoniales, tramitado en atención a su materia . Por tanto el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

  2. - En el escrito de interposición del recurso de casación, en el motivo único del recurso se alega la infracción del art. 92 CC , alegando interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando en justificación del interés casacional las sentencias de 7 de junio de 2013 y 25 de noviembre de 2013 , que establecen los criterios jurisprudenciales para la custodia compartida, alegando la parte recurrente, en esencia, que el interés del menor no se ha tenido en cuenta en la sentencia recurrida.

    También interpone recurso extraordinario por infracción procesal, que se articula en dos motivos, en el primero, al amparo del art. 469.1.4º LEC , por infracción del art. 24 CE por vulneración del derecho a la al igualdad de armas en el proceso, y al derecho a contradecir por permitir la introducción de hechos y pruebas a la parte contraria, relevantes para el fallo, sin dar trámite de audiencia a esta parte, por cuanto seis día antes de la fecha señalada para votación y fallo la parte contraria alegó, como hecho nuevo, la perfecta integración del menor en el ámbito escolar, y aportaba tres documentos, que por providencia se dijo que no había lugar a unirlos, y que debía de procederse a la devolución a la parte, pero que ha tenido relevancia en el fallo recurrido, en cuanto en el fundamento jurídico cuarto hace referencia a la adaptación del menor a su entorno docente. Y en el segundo, al amparo del art. 469.1.4º LEC por infracción del art. 24 CE en su modalidad de derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 348 LEC , por error patente en la valoración de la prueba pericial psicológica.

  3. - De conformidad con lo establecido en la Disposición Final 16ª , regla 5ª, apartado 2º de la LEC procede, en primer lugar, examinar la admisibilidad del recurso de casación pues solo si resulta admisible, se procederá a resolver sobre la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal.

    Pues bien, el recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional alegado, por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera invoca, solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido, mediante la omisión total o parcial de los hechos que la audiencia provincial ha considerado probados en la sentencia recurrida ( Art. 483.2.3º en relación con el art. 477.2.3 LEC ). Esto es así porque las sentencias de la Sala que cita, efectivamente establecen que para fijar o no la custodia compartida, debe tenerse en cuenta, entre otras circunstancias, la práctica de los progenitores, en sus relaciones con el menor, los deseos manifestados por los menores, el número de hijos, el cumplimiento de los deberes por parte de los progenitores, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de informes exigidos legalmente, no siendo una medida excepcional, y en todo caso, considerando prioritariamente la situación más beneficiosa para los menores. Alega la recurrente, en su escrito, que no se ha tenido en cuenta el interés del menor, porque la jurisprudencia de la Sala expresa, que la razón última de la norma es la elección del régimen de custodia, que más favorable resulte para el menor, en interés de éste.

    Por todo lo anterior tenemos que concluir que no se opone la sentencia recurrida, a la jurisprudencia que cita, ya que la sentencia objeto de recurso, en base a la prueba efectuada y la valoración de la misma, concluye que existe un cambio de circunstancias que impide continuar con la custodia compartida, que es que la madre ha cambiado de residencia, de Santa Cruz de Tenerife, a Asturias, por imposibilidad física de su cumplimiento, concediendo la custodia al padre y fijando un régimen de visitas a favor de la madre, siendo así que la prueba practicada, en concreto la pericial psicológica "...ha concluido con la recomendación de la custodia compartida y ésta deviene ya imposible por la distancia (y la dificultad de comunicaciones) entre esta Isla y Asturias, máxime dada la edad del menor, que no puede viajar solo (hechos notorios ex art. 281.4 LEC )." , y resultando probado que la situación se ha creado por la madre, ante la creencia en una mejor perspectiva laboral, y precisamente ante la situación de hecho y atendiendo al criterio del beneficio del menor, "...consistente en el mantenimiento del entorno familiar educativo y social del menor que viene residiendo en la Isla desde su nacimiento, relacionado con mucha mayor intensidad con la familia extensa paterna..." , también se ha tenido en cuanta la situación adecuada de escolarización del menor, con lo que "...el traslado ocasionaría unas situación de cambio de imprevisibles consecuencias no necesariamente negativas, pero sin duda más probablemente negativas que dejándolo en la actual situación." [Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida]; por lo que si se tiene en cuenta esta base fáctica, no puede decirse que la sentencia objeto de recurso, no tenga en cuenta el interés del menor, sino que más bien es ese beneficio e interés del menor, lo que la sentencia ha tenido en cuenta, sobre todo, para tomar su decisión, y así se explicita en la ratio de la sentencia, además de las circunstancias del caso concreto, de forma que solo modificando esos hechos y circunstancias, obtenidas en base a la prueba, lo que no es posible en el recurso de casación, sería posible la modificación del fallo recurrido, lo que hace que el interés casacional sea inexistente.

  4. - La improcedencia del recurso de casación, determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª apartado 1, párrafo primero , y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 .

  5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados, y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC 2000 , dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

  6. - La inadmisión de los recursos, determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

  7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473.2 y 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

LA SALA ACUERDA

  1. ) No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de DOÑA María Milagros , contra la sentencia dictada con fecha 4 de diciembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 814/2012 , dimanante del juicio verbal de medidas 677/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife.

  2. ) Declarar firme dicha Sentencia.

  3. ) Con pérdida de los depósitos efectuados para recurrir.

  4. ) Imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

  5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa notificación de esta resolución por este Tribunal, a las partes comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno de conformidad con lo establecido en los arts. 473.3 y 483.5 de la LEC .

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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