ATS, 2 de Diciembre de 2014
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| Número de Recurso | 2523/2013 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil catorce.
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- La representación procesal de DON Obdulio presentó con fecha de 31 de octubre de 2013 escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 13 de septiembre de 2013 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), en el rollo de apelación nº 1310/2012 , dimanante del juicio de medidas paterno filiales nº 20/2011 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid.
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- Mediante Diligencia de Ordenación de 5 de noviembre de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.
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- Por el Procurador Don Ramón Blanco Blanco, en nombre y representación de DON Obdulio , se presentó escrito con fecha de 12 de noviembre de 2013 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por el Procurador Don Francisco Fernández Rosa, en nombre y representación de DOÑA Gema , presentó escrito con fecha de 15 de noviembre de 2013 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
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- Por Providencia de fecha de 17 de junio de 2014 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión.
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- Mediante escrito de fecha de 24 de julio de 2014 la parte recurrente mostró su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto, por considerar que el recurso interpuesto cumpliría con los requisitos legales para su admisión. Asimismo, se manifiesta por la parte que desiste del apartado 1.5 de su recurso de casación. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 17 de julio de 2014 interesando la inadmisión del recurso formulado.
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- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Ignacio Sancho Gargallo , a los solos efectos de este trámite
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- Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de medidas paterno filiales tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
El recurso de casación interpuesto se funda en dos motivos: el primero, por infracción del art. 2 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , el arts. 38 , 39 y 96.1 CE , art. 27.4 de Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño; la Carta Europea de Derecho del Niño del Parlamento Europeo, y los arts. 1.5 , 7 , 142 , 348 y 96.1 CC , por considerar que la resolución impugnada resolvería en oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala, por considerar que el interés más necesitado de protección sería el del menor y que, por ello, la vivienda que sería también despacho del recurrente debería atribuírsele para que la disminución de ingresos del padre no redundara negativamente en el menor; el segundo, por vulneración del principio de proporcionalidad con relación al importe de los alimentos, con infracción de los arts. 146 , 147 y 93 CC , alegando la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala, por considerar que debería haberse descontado respecto de la cantidad de manutención fijada en sentencia, la cantidad derivada de los dos días completos a la semana que el alimentista está con su padre -que serían 6 comidas a la semana, 12 comidas al mes, y 144 comidas al año-, pues la resolución impugnada habría ampliado el régimen de visitas del padre con el hijo, pero no tomaría en cuenta el incremento de los gastos que ello conlleva. El escrito de interposición concluye solicitando el recurrente que se case la resolución impugnada, en el sentido de atribuir el uso de la vivienda familiar al recurrente, y "se compense económicamente a la Sra Gema en euros 400/mes adicionales a los alimentos impuestos o que se dicte sentencia en los términos más ajustados en Derecho".
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
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- Expuesto lo anterior, y con carácter previo, por la parte recurrente en su escrito de alegaciones se ha desistido del apartado 1.5 de su recurso de casación.
En todo caso, el recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, por cuanto la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2 , 3º LEC ).
Así, sostiene el recurrente en los dos motivos de recurso que al estar ubicado el despacho del recurrente en el domicilio familiar, la atribución del derecho del uso de la vivienda a la madre y a su hijo menor redundaría en perjuicio de este último al suponer una merma de la capacidad económica del recurrente, y que la resolución impugnada, pese a incrementar el régimen de comunicaciones y visitas con el progenitor recurrente, no habría descontado la manutención derivada del incremento del tiempo en que el menor va estar con su padre -que serían un total de 12 comidas más al mes, y 144 comidas más al año-, lo que sería el doble de las comidas que el padre vendría pagando desde que se dictó la sentencia por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid.
Elude, de esta forma el recurrente, que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada, concluye que el interés más necesitado de protección, a los efectos de atribución del derecho de uso de la vivienda familiar, es el de la Sra. Gema , a la que se le atribuye la guarda y custodia del hijo común, sin que hayan resultado acreditadas las alegaciones de contrario relativas a la desocupación de la vivienda, y aunque la actividad profesional del Sr. Obdulio se desarrolla en dicho inmueble, resulta posible desempeñar tal actividad en el bajo del edificio, poseyendo otro inmueble en la localidad de Escalona; y que para ponderar el importe de la pensión alimenticia, a favor del menor, debe atenderse a la ausencia de recursos de la madre encargada de la custodia del niño, y que el padre se dedica al ejercicio de la abogacía, lo que le ha permitido afrontar el pago de la pensión estipulada, o la obtención de bienes como la vivienda familiar y el inmueble en Escalona.
En consecuencia, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.2 de la LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida no procede realizar especial pronunciamiento sobre costas.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por DON Obdulio contra la sentencia dictada con fecha de 13 de septiembre de 2013 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), en el rollo de apelación nº 1310/2012 , dimanante del juicio de medidas paterno filiales nº 20/2011 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia, con la pérdida del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrentes y recurridas comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
