ATS, 21 de Octubre de 2014

1. - La representación procesal de D. Anibal presentó escrito de interposición de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 6 de mayo de 2013 por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 2ª), en el rollo de apelación n.º 666/12 dimanante del juicio ordinario n.º 1124/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Gerona.

2. - Mediante diligencia de ordenación de 28 de octubre de 2013 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

3. - La procuradora D.ª Andrea de Dorremochea Guiot en nombre y representación de D Bernardino presentó escrito el 31 de octubre de 2013, personándose en concepto de parte recurrida. La procuradora D.ª Consuelo Rodríguez Chacón en nombre y representación de "Segurcaixa Adeslas, S.A. Seguros y Reaseguros" presentó escrito el 4 de noviembre de 2013, personándose en concepto de parte recurrida. El procurador D. Noel de Dorromochea Guiot en nombre y representación de D.ª Camila presentó escrito el 7 de noviembre de 2013, personándose en concepto de parte recurrida. La procuradora D.ª M.ª José Bueno Ramírez, por escrito de fecha 5 de diciembre de 2013, se personó en nombre y representación de D. Anibal , como parte recurrente.

4. - Por providencia de fecha 2 de septiembre de 2014 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 25 de septiembre de 2014, la parte recurrente presentó escrito manifestando su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La representación procesal de "Segurcaixa Adeslas, S.A. Seguros y Reaseguros", parte recurrida presentó escrito el 26 de septiembre de 2014, solicitando la inadmisión de los recursos. te tal y como se hizo constar mediante diligencia de 7 de enero de 2014. Mediante escrito presentado el 30 de septiembre de 2014, la representación procesal de la parte recurrida, Dª Camila , presentó escrito manifestando su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. Igualmente la representación procesal del recurrido D. Bernardino , presentó escrito manifestando su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

6. - La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita ( artículo 6.5 Ley 1/1996 ) .

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Ignacio Sancho Gargallo .

1. - Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario en cuya demanda se ejercita acción tramitada en atención a la cuantía, superior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC .

   La parte recurrente ha formalizado recurso de casación, al amparo del artículo 477.2.2º LEC , y lo estructura en un motivo en el que cita como vulnerados los artículos 1902 , 1101 y 1104 CC . Considera la parte recurrente que desde los hechos que se declaran probados debe concluirse que existió una negligencia en la actuación profesional de los demandados al no agotar los medios de diagnóstico con el fin de verificar que el feto presentaba malformaciones graves, que puestas en conocimiento del demandante-recurrente y de su mujer, les hubiera permitido decidir poner fin al embarazo.

   El recurso extraordinario por infracción procesal se estructura en tres motivos. En el primero, al amparo del artículo 469.1.4.º LEC , se denuncia la vulneración del artículo 24 CE , en relación con el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , y en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva y a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa y la proscripción de la indefensión. Razona la parte recurrente, que debieron practicarse la pruebas propuestas al amparo del artículo 460.2.3º LEC , y por tanto permitir el examen de los informes periciales aportados de los que el ahora recurrente tuvo conocimiento con posterioridad a que se dictara la sentencia de primera instancia. El segundo, al amparo del artículo 469.1.3.º LEC , se sustenta en la vulneración del artículo 217 LEC . Considera que se ha dado valor a una manifestación vertida por una de las demandadas, cuya veracidad no ha sido probada ni por ella ni por el resto de los codemandados. El tercer motivo se funda, al amparo del artículo 469.1.3.º LEC en la infracción del artículo, 348 LEC . Fundamenta este motivo el recurrente en el hecho de que, a su juicio, la sentencia no ha realizado una valoración crítica de las periciales practicadas en el procedimiento aceptando sin más las conclusiones que aportan.

2. - El recurso extraordinario por infracción procesal no puede ser acogido en la medida en que incurre, respecto de los motivos en que se articula, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º LEC 2000 ).

   A través del primer motivo, alega la parte recurrente que se han vulnerado el artículo 24 CE , en relación con el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , en cuanto no fueron admitidos por la Audiencia Provincial diferentes medios de valoración probatoria, en concreto el interrogatorio de dos de los codemandados y las declaraciones de diferentes peritos a fin de aclarar y ratificar sus informes periciales, cuando todas estos elementos probatorios resultaban, a su juicio, relevantes y útiles. Pues bien, de la lectura del auto por el que la Audiencia Provincial denegó la práctica de dicha prueba, resulta que ninguna de ellas podía encuadrarse dentro del ámbito previsto en el artículo 460.2 LEC , que regula las pruebas cuya práctica puede ser solicitada en la segunda instancia. Razonaba la Audiencia Provincial respecto del interrogatorio, que se trataba de una prueba ya realizada en primera instancia, mientras que los diferentes informes de los profesionales médicos, tal y como el propio actor, ahora recurrente señalaba, se habían recabado a raíz de los argumentos ofrecidos por la sentencia de primera instancia, por lo que al no acreditarse que se trataran de documentos anteriores a la sentencia y desconocidos por la parte, no podían ser admitidos, indicando además la Audiencia que no podían ser considerados ni prueba documental ni prueba pericial. Todo ello permite concluir que la Audiencia Provincial, al denegar la practica de prueba en la segunda instancia, actuó dentro de la legalidad ( STC 167/88 ) y en debida aplicación de las normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda ( SSTC 149/87 , 212/90 y 187/96 ). Como han puesto de manifiesto, entre otras, las sentencias de esta Sala de 6 de marzo de 2009 y 6 de noviembre de 2006 , la admisión de prueba en segunda instancia tiene carácter excepcional y limitado y, especialmente prevista por la Ley, ha de quedar supeditada, por un lado, al criterio de la "relevancia" de la prueba de que se trata, y por otro, como precisa el art. 460.2.2ª de la LEC , a que la falta de práctica de la prueba admitida en primera instancia se deba a causa no imputable al que las hubiere solicitado, precisando el Tribunal Constitucional que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, consagrado en el art. 24.2 de la CE , es un derecho de configuración legal que "debe encuadrarse dentro de la legalidad" ( STC 167/88 ), por lo que en ningún caso podrá considerarse menoscabado tal derecho "cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda" ( STC 187/96 , que cita las anteriores y las SSTC 149/87 y 212/90 ); todo lo cual, en el ámbito de la decisión sobre la admisibilidad del recurso examinado, conduce a considerar a éste vacío de todo fundamento y le hace incurrir en la causa de inadmisión dicha.

   En cuanto al segundo motivo, fundado en la vulneración del artículo 217 LEC considera el recurrente que se han vulnerado las normas relativas a la carga de la prueba al considerar que las manifestaciones vertidas por una de las demandadas, respecto a que la ecografía que se realizó a la esposa del demandante- recurrente en la semana 21,5 se observaban unos genitales hipoplásicos en el feto no se ha contrastado con la imagen ecográfica realizada, para comprobar que esa afirmación es cierta, por lo que los informes aportados sin respaldo de las ecografías carecen de todo valor. Reiteradamente se ha declarado por esta Sala que, aunque una amplia interpretación del artículo 469.1.2.º LEC que no del artículo 469.1.3º indicado por el recurrente, comprende la infracción de las normas relativas a la carga de la prueba ( SSTS de 1 de octubre de 2009, RC n.º 690/2005 y 8 de octubre de 2010, RC n.º 2143/2006 ), no puede obviarse que esta vulneración se produce únicamente en los supuestos en que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia (por el tribunal, y no por la parte), se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el artículo 217 LEC , no sirviendo la cita del referido artículo para discutir la convicción del juez sobre la prueba practicada ni para valorar nuevamente todo el material probatorio (entre otras, SSTS de 8 de octubre de 2010, RC n.º 2143/2006 y 19 de octubre de 2010, RC n.º 2562/2003 ). No puede alegarse la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas ( STS 10 de julio de 2003, RC n.º 3511/1997 ) y la alegación de haberse vulnerado la carga de la prueba no permite examinar si la prueba tomada en cuenta por la Audiencia Provincial para la fijación del hecho controvertido tiene o no la entidad suficiente ( STS 29 de junio de 2001, RC n.º 1481/1996 ).

   Aplicada la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa y una vez examinado el recurso no cabe sino concluir que si bien se reprocha formalmente a la sentencia recurrida la infracción del art. 217 de la LEC , materialmente, lo que se hace es considerar insuficientes los medios probatorios obrantes en autos para considerar que existió una conducta por parte de los codemandados acorde con la lex artis.

   Finalmente, en cuanto al motivo tercero en el que se denuncia la vulneración del artículo 348 LEC , igualmente incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento. Insiste a través de este motivo la parte recurrente que la resolución impugnada asume en su totalidad los informes periciales aportados por los codemandados cuando a su juicio, tales pericias están faltas de rigor y credibilidad. Es doctrina constante de esta Sala, que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal cuando por ser manifiestamente arbitraria o ilógica, ésta no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE y en tal caso habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.º LEC , como vulneración del artículo 24.1 CE , por incurrirse en error de hecho manifiesto, irracionalidad o arbitrariedad ( SSTS de 17 de diciembre de 2009, RC n.º 1960/2005 y 7 de junio de 2010 , RIP n.º 782/2006 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 24 de septiembre de 2007, RC n.º 4030/2000 , 15 de abril de 2008, RC n. º 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n.º 2318/2005 ). Igualmente es doctrina de esta Sala que cuando la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciación conjunta de la prueba no es lícito articular un motivo para desarticularla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ), ni plantear cuestiones que implican la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, pues se convertiría en una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ).

   Aplicada la anterior doctrina al caso que nos ocupa, resulta que la recurrente pretende la revisión de la valoración probatoria y más en concreto que no se tenga en cuenta los informes periciales presentados por la parte demandada porque considera que las conclusiones de los peritos se alejan de la racionalidad. Repasa la recurrente las diferentes periciales para concluir que existe en ellas una falta de credibilidad científica, lo que induce a la sentencia a llevar a cabo una errónea valoración. Pues bien del examen de la sentencia recurrida no se aprecia que la valoración de los informes periciales, que deben ser apreciados según las reglas de la sana crítica ( Sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 2009, recurso 2316/2004 , entre otras) incurra en un error patente o arbitrariedad. La parte recurrente- demandante, únicamente aportó como prueba pericial unos informes emitidos por el Dr. Roberto , en los que se diagnostica el síndrome que presenta el hijo del recurrente, cuando ya ha nacido, y otro en el que si indica que existen muchas pruebas diagnosticas, además de las que se realizaron durante el embarazo para poder determinar la existencia de las finalmente malformaciones presentadas. Sin embargo, indica la sentencia que el facultativo, en el acto del juicio, "(...) se avino a reconocer que genitales ambiguos no es igual que hipoplásicos o pequeños, que ante un pliegue nucal aumentado, no hay otras pruebas además de la amniocentesis, que hay casos que en la semana 20 de gestación no se puede saber el sexo del bebé, debiéndose esperar a ecografías posteriores, y que las técnicas con las que se ha conseguido diagnosticar el síndrome de Rubén no existían en el año 2001 y de ahí la tardanza de doce años en hacer el diagnóstico". Estas declaraciones unidas a los informes periciales aportados, en cuya valoración no se aprecia una valoración ilógica y arbitraria, han permitido a la sentencia concluir que los protocolos seguidos por los profesionales y las pruebas diagnosticas realizadas (ecografías, screening bioquímico, prueba de amniocentesis), fueron adecuados, y que en el estado de la técnica no se podía valorar la situación del feto como grave o de diagnóstico cierto.

3. - En cuanto al recurso de casación, tal y como está planteado no puede ser admitido por falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos establecidos en dicho precepto para los distintos casos prevista en el art. 483.2, 2º, de la LEC 2000 en relación con el artículo 477., al pretender una revisión de los hechos probados y omitir en su argumentación hechos que la Audiencia Provincial considera acreditados.

   La parte recurrente pese a que inicia sus argumentos bajo la premisa de respetar los hechos declarados por la sentencia, fundamenta su recurso de casación desde la existencia de una negligencia médica que a su juicio está plenamente acreditada, para desde aquí analizar cada uno de los presupuestos de las responsabilidades contractuales y extracontractuales que imputa a los demandados. Vuelve el recurrente a analizar los diferentes medios de prueba de los que obtiene unas conclusiones diferentes a las expuestas por la sentencia recurrida. En definitiva, la parte recurrente, ofrece una visión fáctica diferente a la fijada por la Audiencia Provincial, eludiendo hechos que se consideran acreditados o fundando sus argumentos en otros que obvian las precisiones que se contienen en los fundamentos de la sentencia, de manera que ninguna vulneración de los artículos denunciados (1902, 1101 y 1104 CC) puede observarse si no es desde una visión de los hechos y de la valoración probatoria completamente diferente a la que recoge la sentencia. Esto impide la admisión del recurso de casación cuyo ámbito está limitado a verificar la posible infracción de normas de naturaleza sustantiva desde la realidad fáctica fijada por la Audiencia Provincial.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y habiendo presentado alegaciones la parte recurrida, procede la imposición de costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de D. Anibal contra la sentencia dictada, con fecha 6 de mayo de 2013 por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 2ª), en el rollo de apelación n.º 666/12 dimanante del juicio ordinario n.º 1124/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Gerona.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.