ATS, 18 de Noviembre de 2014
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| Número de Recurso | 470/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil catorce.
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- La representación procesal de D. Alfredo , presentó el día 13 de enero de 2014, escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 11 de octubre de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), en el rollo de apelación nº 1556/12 , dimanante del juicio sobre modificación de medidas definitivas del Juzgado de Primera Instancia nº 79 Madrid.
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- Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, por ser beneficiaria del derecho de asistencia jurídica gratuita, acordándose por diligencia de ordenación tener por interpuestos los recursos con remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes ante esta Sala.
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- La procuradora Dª María Luisa Maestre Gómez, designada por turno de oficio, en nombre y representación de D. Alfredo , presentó escrito ante esta Sala con fecha 21 de marzo de 2014, personándose como parte recurrente. La procuradora Dª Blanca María Grande Pesquero, designada por turno de oficio, en nombre y representación de Dª Modesta , presentó escrito ante esta Sala el día 19 de febrero de 2014, personándose como parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
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- Por Providencia de fecha 30 de septiembre de 2014 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
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- Mediante escrito presentado el día 21 de octubre de 2014 la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. Mediante escrito presentado el día 15 de octubre de 2014 la parte recurrida solicita la inadmisión de los recursos interpuestos. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 28 de octubre de 2014, entiende que concurren las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
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- Por la parte recurrente se interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio verbal sobre guarda y custodia de menor de edad, cuya tramitación viene ordenada por razón de la materia . Por tanto el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la Disposición Final 16ª .1.5. de la LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
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- En el escrito de interposición de los recursos extraordinarios se refiere tanto en el encabezamiento como el suplico "recurso extraordinario por infracción procesal e interés casacional". Se estructura a modo de escrito de alegaciones sin apartado específico del recurso de casación.
El recurso de casación no puede prosperar por incurrir en causas de inadmisión por:
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Falta de cumplimiento de los requisitos del escrito de interposición por falta de expresión por la parte recurrente en el encabezamiento o formulación de cada motivo o apartado de cuál es la doctrina jurisprudencial que solicita que la Sala fije o declare infringida, obligando a entrar en la fundamentación del recurso para conocer lo pretendido por la parte recurrente ( artículos 482.2.2 º y 481.1 LEC ).
A tales efectos debemos recordar que la jurisprudencia de esta Sala considera que el escrito de interposición de un recurso de casación exige una estructura ordenada y con tratamiento separado de cada cuestión mediante el motivo correspondiente y que esta exigencia se traduce en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones.
Requisitos que no se cumplen en el escrito presentado, sin apartado específico del recurso de casación ni expresión de los motivos, obligando a esta Sala a entrar en el estudio de los antecedentes y del apartado que refiere a la susceptibilidad de la sentencia de recurso extraordinario por infracción procesal e interés casacional para poder conocer lo que pretende el recurrente, no siendo función de esta Sala integrar los recursos de las partes ni intentar averiguar cuales son sus pretensiones.
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Falta de cumplimiento de los presupuestos para la admisión del recurso de casación además de por falta de justificación del interés casacional alegado por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, por inexistencia sobrevenida de interés casacional porque ya existe doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la cuestión jurídica suscitada a la que no se opone la sentencia recurrida ( artículos 483.2.3 º y 477.2.3 º y 3 LEC ).
Entrando en el análisis de la fundamentación del recurso a lo que obliga la estructura del escrito de interposición, en el apartado tercero de los antecedentes del escrito, refiere que la infracción que denuncia consiste en la no aplicación de lo recogido en los artículos 94 , 155 primer párrafo, apartado 1 y 160 del Código Civil , infracción que entiende cometida por la Sentencia al no establecer que todas las entregas y recogidas hayan de hacerse en el domicilio paterno por la madre, tanto en fines de semana unidos o no a puente, como en periodos vacacionales.
La parte recurrente en el apartado tercero de los antecedentes y en el apartado que refiere a la susceptibilidad de la sentencia para ser objeto de recursos extraordinarios, alega interés casacional por necesidad de unificación por el Tribunal Supremo en la interpretación de la norma que se considera infringida por existir jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, representada por la contenida en la Sentencia que se recurre y en las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Toledo de 16 de abril de 2004 , de Gerona de fecha 18 de marzo de 2009 , de Madrid de fecha 8 de octubre de 2008 y de Madrid de 25 de marzo de 2011 . Sentencias que alcanzan diferentes soluciones a la recurrida en atención al interés del menor.
Sostiene el recurrente que los fines de semana que le corresponde estar con la menor, sea siempre la madre la que se desplace a Madrid, por haber provocado la situación, manifestando su disconformidad con que los fines de semana de los meses impares las visitas se desarrollen en Rentería. Refiere la necesidad de unificar
En el recurso no se contraponen doctrinas jurisprudenciales sino que se citan sentencias de diferentes audiencias con distintos pronunciamientos entre sí y al pretendido en el recurso.
La justificación del interés casacional que incumbe al recurrente, exige cuando se funda en la jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales que comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias Provinciales mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, este elemento exige que sobre un problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida se invoquen dos sentencias firmes de una misma sección de una Audiencia Provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección.
Pero además no existe el interés casacional invocado, porque existe ya Jurisprudencia de esta Sala a la que no se opone la sentencia recurrida.
En este sentido la sentencia de esta Sala de 26 de mayo de 2014 (recurso nº 2710/2012 fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:
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Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.
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Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.
Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.
Doctrina a la que como se ha indicado, no se opone la sentencia recurrida que fija el específico régimen de visitas, atendiendo al interés de la menor como interés preferente a proteger, a las circunstancias concurrentes con la nueva situación que se produce en el grupo familiar (residencia de la menor en Rentería y del padre en Madrid), a criterios de equilibrio y en beneficio de la hija, estableciendo conforme a los mismos y en la ponderación de las circunstancias concurrentes, que el segundo fin de semana de los meses impares sea el padre el que se desplace y no la menor que lo hará el segundo fin de semana de los meses pares con la madre y distribuyendo entregas y recogidas de la menor en los puentes entre los progenitores.
En virtud de lo expuesto y pese a las alegaciones efectuadas por la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión que no desvirtúan la concurrencia de las causas de inadmisión expuestas, el recurso de casación no puede prosperar .
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- La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley , que contra este Auto no cabe recurso alguno
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el apartado 3 del art. 483 LEC y art. 473.2 LEC se ha presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, no obstante no procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente, atendida la doctrina jurisprudencial de esta Sala fijada con posterioridad a la interposición del recurso de casación y que se ha tenido en cuenta para la inadmisión del recurso.
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Alfredo , contra la sentencia dictada, con fecha 11 de octubre de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), en el rollo de apelación nº 1556/12 , dimanante del juicio sobre modificación de medidas definitivas del Juzgado de Primera Instancia nº 79 Madrid.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
