ATS, 11 de Noviembre de 2014
| Ponente | SEBASTIAN SASTRE PAPIOL |
| Número de Recurso | 547/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil catorce.
-
- La representación procesal de D. Jose Ángel presentó recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 17 de diciembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5ª de Cartagena), en el rollo de apelación n.º 360/2013 dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas n.º 1391/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Cartagena.
-
- Mediante diligencia de ordenación de 17 de febrero de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos procuradores y al Ministerio Fiscal.
-
- El procurador D. Pedro Javier Pujol Egea, en nombre y representación de D. Jose Ángel , presentó escrito que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 14 de marzo de 2014 personándose como recurrente. si bien por Diligencia de Ordenación de 16 de junio de 2014 se tuvo por designada en turno de oficio a la procuradora D.ª M.ª Llanos Palacios García. Mediante escrito presentado el 27 de marzo de 2014, la procuradora D.ª Silvia Albaladejo Díaz-Alabart, se personaba en nombre y representación de D.ª Cecilia en concepto de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
-
- Por providencia de fecha 16 de septiembre de 2014 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
-
- Mediante escrito presentado el día 10 de octubre de 2014, el recurrido formula alegaciones solicitando la inadmisión del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. La recurrente interesó la admisión de sus recursos por escrito presentado el 13 de octubre de 2014. El Ministerio Fiscal en su informe de 30 de octubre de 2014, alega que concurre en el recurso de casación la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión de los hechos probados, lo que determina la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Sebastian Sastre Papiol..
-
- Por la recurrente se formalizan recursos extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , alegando la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales y por oposición a la jurisprudencia de esta Sala. La Sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas, tramitado por razón de la materia, el cauce casacional utilizado es el adecuado, conforme doctrina reiterada de esta Sala y, que exige la debida acreditación de interés casacional.
El recurso de casación interpuesto se desarrolla en dos motivos. En el motivo primero se alega la infracción, por aplicación incorrecta de los arts. 90 y 91 del CC , en relación con el art. 775 de la LEC por no modificar la sentencia recurrida el régimen de guarda y custodia fijado al apreciar sin más que no concurre un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al tiempo de dictarse la sentencia que se pretende modificar, toda vez que el cambio de residencia de la madre (de La Unión a Cartagena) alegado como fundamento exclusivo para la modificación, según sostiene la Audiencia Provincial, no tiene entidad suficiente para modificar las medidas en su día acordadas. Se alega que pese a lo dispuesto en la sentencia recurrida, el cambio de residencia no era el único fundamento para instar la modificación de medidas, aludiendo el recurrente también a los excesos en el ejercicio de la patria potestad por la progenitora custodia y a la nueva orientación de la doctrina jurisprudencial encaminada a favorecer el régimen de guarda y custodia compartida si el interés de los menores lo aconseje. Sostiene que la Audiencia Provincial no accede a la modificación interesada adoptando un criterio rígido y sin tener en cuenta el interés de las menores ni los elementos que jurisprudencialmente se han de tomar en consideración para decidir sobre la guarda y custodia compartida citando como opuestas a la recurrida las SSAP de Alicante (Sección 9ª) de 12 de julio de 2013 y 28 de noviembre de 2012 en las que la falta de acreditación de una "modificación sustancial" cuando se trata de la guarda y custodia de los hijos se mitiga al tener que atender a circunstancias, modificadas o no, de relevancia para el menor, cuyo interés ha de prevalecer en cualquier caso. Frente a tal postura cita las SSAP de Murcia (Sección 5ª) de 20 de marzo de 2012 y la recurrida de 17 de diciembre de 2013 , en las que de manera rigurosa se exige legalmente la acreditación de una variación sustancial de circunstancias para acceder a la modificación de la guarda y custodia, de manera que la falta de acreditación de tal alteración hace que la Audiencia no entre a valorar si el interés de los menores queda mejor atendido con la modificación del régimen de guarda y custodia que se pretende. Finalmente alega que la sentencia recurrida obvia lo dispuesto en la STS de 25 de noviembre de 2013 en cuanto al cambio legislativo operado tras la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En el motivo segundo se invoca la infracción, por aplicación indebida y/o incorrecta del art. 92 del CC en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, el art. 2 de la LO 1/96 de Protección del Menor y el párrafo 2º del art. 39 de la CE , en tanto que la sentencia recurrida se opone a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores y que se recoge entre otras en las SSTS de 12 de diciembre de 2013 , 25 de noviembre de 2013 , 9 de marzo de 2012 , 10 y 11 de marzo de 2010 . Alega que la sentencia recurrida no atiende al principio del interés de las hijas menores al atender únicamente a que el cambio de domicilio no ha supuesto ningún perjuicio para las menores, sin que haya procedido al análisis de los extremos que la jurisprudencia consagra como criterios a los que atender para determinar, en interés del menor, el régimen de guarda y custodia al que haya de quedar sometido.
El recurso extraordinario por infracción procesal se compone de un único motivo en el que se alega, al amparo del art. 469.1.4º de la LEC la vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, en su vertiente del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, amparados en el art. 24.1 y 2 de la CE , al habersele denegado la práctica de la prueba de la exploración de su hija de 9 años.
-
- Examinado con carácter previo el recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , regla 5ª, apartado 2º LEC -en cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto-, el motivo primero incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, art. 477.2 , 3 º y art. 483.2 , 3º ambos de la LEC , ya que no existe la contradicción jurisprudencial que la parte alega, pues como bien manifiesta la sentencia recurrida en el FJ 2º, la alteración sustancial de las circunstancias debe resultar debidamente acreditada, si bien, cuando se trata de medidas acerca de los hijos menores, el requisito de alteración sustancial debe interpretarse de modo especial, pues el interés preponderante de los mismos ha de presidir cualquier medida judicial, y en el caso concreto la sentencia recurrida ha resuelto a tenor de las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso, que no procedía acceder a la modificación del régimen de custodia interesado, por no verse afectado en modo alguno el interés del menor, lo que determina que el interés casacional invocado sea inexistente.
El motivo segundo tampoco puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casación por cuanto la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2 , 3º LEC ), de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado con fecha de 30 de diciembre de 2011.
Esto es así, porque la parte recurrente sostiene en su escrito de interposición que la resolución no atendería al interés de las menores, por cuanto no habría tenido en cuenta los extremos que la jurisprudencia ha venido consagrando como criterios a los que atender para determinar el régimen de guarda y custodia al que hayan de quedar sometidos, eludiendo que la resolución impugnada, confirmando la de primera instancia, la cual tras examinar la prueba practicada, concluyó que, de acuerdo con lo convenido con los progenitores en trámite de divorcio, procedía mantener la custodia materna de las hijas menores, por cuanto la progenitora gozaba de mayor disponibilidad horaria para atender a las menores en la medida en que no trabajaba, existía una situación de conflictividad entre los progenitores, el informe del equipo psicosocial aconsejaba la continuidad de la guarda y custodia materna, al igual que el de la trabajadora social forense, de modo que no se evidenciaban razones que hicieran necesaria la modificación del régimen de guarda y custodia además de no advertirse que por el cambio de domicilio las menores hubieran visto afectada su vida familiar o social, su educación, desarrollo y formación integral o hubiera incidido de forma negativa en el régimen de comunicaciones de estas con el progenitor no custodio.
En consecuencia, la Sentencia recurrida no se opone a la doctrina jurisprudencial citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y que, en definitiva, el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
No pueden acogerse las alegaciones que el recurrente formula en escrito presentado ante esta Sala el 13 de octubre de 2014, en cuanto la Audiencia partiendo de que la única circunstancia alegada por el demandante para la modificación de medidas consistía en el cambio de residencia de la madre, no consideró que este afectase de forma perjudicial a los menores y pudiese justificar una modificación del régimen de custodia previamente fijado, de manera que las alegaciones efectuadas por la parte y tendentes a que se proceda una nueva valoración de las circunstancias que determinaron la fijación inicial de un régimen de guarda y custodia materna, no pueden ser tenidas en cuenta siendo el interés casacional invocado inexistente.
-
- Determinado en este momento procesal la inadmisión del recurso de casación por la causa de inadmisión expuesta, se ha de inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con lo previsto en el art. 473.2, en relación con la Disposición final 16ª , apartado 1, regla 5ª, apartado segundo, LEC .
-
- Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
-
- Habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
-
) No admitir el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ángel contra la sentencia dictada, con fecha 17 de diciembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5ª de Cartagena), en el rollo de apelación n.º 360/2013 dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas n.º 1391/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Cartagena.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Imponer las costas a la parte recurrente.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, y al Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
