ATS, 11 de Noviembre de 2014

Ponente:FRANCISCO MARIN CASTAN
Número de Recurso:2467/2012
Procedimiento:CIVIL
Fecha de Resolución:11 de Noviembre de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

CONTRATO DE FORWARD DE DIVISAS. NULIDAD. La falta de una información precisa, adecuada, suficiente y transparente, con exposición de los riesgos derivados de la operación, es decir la conducta de ocultación del banco, ha determinado el error en el consentimiento. Se desestima la casación y el extraordinario por infracción procesal.

 
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CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil catorce.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. La representación procesal de la mercantil Aicox Soluciones, S.A. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 13 de julio de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, en el rollo de apelación nº 411/2012 , dimanante del juicio ordinario 642/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas.

  2. Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

  3. Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Pablo Ron Martín en nombre y representación de la mercantil Aicox Soluciones, S.A., como parte recurrente, y el procurador D. Eduardo Codes Pérez-Andújar en nombre y representación de la entidad Banco de Santander, S.A., como parte recurrida.

  4. Por providencia de 6 de mayo de 2014 se acordó, en cumplimiento de los artículos 483.3 LEC y 473.2.II LEC, poner de manifiesto a las partes personadas ente esta Sala la posible concurrencia de causas de no-admisión de los recursos, que consta notificada.

La representación procesal de la mercantil recurrente ha solicitado la admisión de los recursos con fundamento en las razones que expone.

La representación procesal de la parte recurrida ha presentado escrito en el que solicita que no sean admitidos los recursos, con fundamento en las razones que expone.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:

  1. La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario sobre nulidad -y subsidiariamente resolución- de un contrato de forward de divisas suscrito el 4 de diciembre de 2006 y de la novación modificativa el mismo de 29 de febrero de 2008, seguido por razón de la cuantía, en el que esta quedó fijada en un importe inferior a 600.000 €, por lo que es susceptible de recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional y de recurso extraordinario por infracción procesal según lo establecido en la DF 16ª LEC .

  2. En lo que ahora interesa, la demandante -una entidad mercantil que hoy es parte recurrente- basó la demanda en la vulneración de la normativa que disciplina la obligación del banco demandado de informar con claridad y transparencia de las condiciones de la operación y de los riesgos asumidos por el cliente y en la existencia de error en el consentimiento.

    La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, tras examinar la literalidad de los contratos, las actividades económicas y empresariales de la demandante y su perfil inversor y, en lo que ahora interesa, la prueba testifical de quien había sido el director financiero de la mercantil recurrente, interlocutor con el banco en el momento de suscribir el contrato, quien manifestó que en todo momento había tenido perfecto conocimiento del funcionamiento de la operación y de los riesgos de la misma, que tuvo posibilidad de examinar con detenimiento la copia del contrato que le fue facilitada y que comentó con otros directivos de la empresa las previsiones para la siguiente anualidad; además se examinó en esta sentencia la línea de operaciones suscritas por el entonces director financiero como reveladoras de la comprensión del negocio realizado y se analizaron las razones por las que uno de los documentos acompañados a la demanda -un informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre la falta de acreditación de que el banco hubiera informado adecuadamente de la operación- no tenía carácter vinculante para la decisión del proceso, ni impedía tener en consideración la declaración testifical del director financiero que no permitía apreciar error en el consentimiento.

  3. Recurrida esa sentencia en apelación por la mercantil demandante, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso y confirmó la desestimación de la demanda; se declaró, en lo que ahora interesa, que debía confirmarse la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de primera instancia y que el propio iter negocial ponía de manifiesto que no se negoció de forma precipitada y que la demandante recibió información, consejo y asesoramiento del banco demandado, y se incide en el perfil de la empresa demandante y su experiencia y conocimiento del mercado exterior; se aceptan en esta sentencia íntegramente los razonamientos de la sentencia de primera instancia apelada.

  4. El contenido del escrito de interposición de los recursos es -en síntesis y en lo que interesa para la presente resolución- el siguiente:

    En cuanto al recurso de casación: en un apartado previo sobre la procedencia del recurso de casación se alega la existencia de interés casacional porque en la sentencia recurrida se resuelven puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y se continúa el desarrollo del recurso a través de dos motivos de casación; en el motivo primero se aduce que la sentencia recurrida infringe normas imperativas aplicables a la situación material controvertida y se citan los artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y 4 y 5 del anexo del RD 629/1993, de 3 de mayo, se argumenta sobre las obligaciones derivadas de estas normas, se analiza el contenido del documento nº 9 de la demanda (emitido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre la falta de acreditación de que el banco hubiera informado adecuadamente de la operación suscrita), concluyéndose que la falta de una información precisa, adecuada, suficiente y transparente, con exposición de los riesgos derivados de la operación, es decir la conducta de ocultación del banco, ha determinado el error en el consentimiento; en el motivo segundo se efectúan una serie de alegaciones sobre la falta de información en la fase precontratual y se expone que el propio contrato -al contener una cláusula de la que deriva que la recurrente no ha sido asesorada por el banco y que cada parte actúa según sus propias estimaciones de riesgos- pone de manifiesto que se vulneró la normativa a la que se ha referido en el motivo primero; finalmente se citan seis sentencias de seis Audiencias Provinciales diferentes, según se dice a los efectos del interés casacional que pueda producirse en este recurso.

    En el recurso extraordinario por infracción procesal se plantean dos motivos, formulados por vulneración del derecho de tutela efectiva y por defectos de exhaustividad de la sentencia, dirigidos -en lo esencial- a argumentar sobre la eficacia probatoria de uno de los documentos aportados con la demanda (documento nº 9, consistente en un informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre la falta de acreditación de que el banco hubiera informado adecuadamente de la operación suscrita).

  5. En el trámite de audiencia previo a esta resolución, las partes litigantes han efectuado, en síntesis, las siguientes alegaciones:

    1. La representación procesal de la parte recurrente ha expuesto que procede la admisión del recurso de casación puesto que se denuncia la infracción de normas aplicables que se contradicen con los pronunciamientos fácticos del informe de la Comisión del Mercado de Valores incorporada como documento nº 9 de la demanda, que no ha sido impugnado, y es patente que la entidad bancaria incumplió las normas citadas, ya que está reconocido en el propio contrato en la cláusula que ambas partes firmaron expresando no haber recibido asesoramiento de la contraria, que hubo desconocimiento del verdadero riesgo del negocio por la malicia de la parte recurrida que incumplió sus obligaciones derivadas de la normativa específica y que el interés casacional se ha acreditado con las citas de las sentencias de diversas Audiencias Provinciales mencionadas en el recurso, de cuya lectura se advierte que llegan a conclusiones jurídicas distintas de las contenidas en la sentencia recurrida.

    2. La representación procesal de la parte recurrida ha expuesto que el recurso de casación debe ser inadmitido ya que no se acredita la el interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y no se respeta la base fáctica de la sentencia recurrida, lo que supone que tampoco debe admitirse el recurso extraordinario por infracción procesal.

    Segundo.- La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3º LEC , por lo que, en aplicación de la DF 16ª. 1.5ª.II LEC , debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la no- admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

    Tercero.- No procede la admisión del recurso de casación, dado que concurren las siguientes causas de no-admisión:

  6. No se ha acreditado la existencia del interés casacional en la modalidad alegada de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, ya que los dos motivos que integran el recurso de casación discurren como un escrito alegatorio propio de la instancia en los que ni siquiera llegan a indicarse cuáles son los puntos o cuestiones -a los que alude de forma genérica- sobre los que existe doctrina contradictoria.

    La acreditación de esa modalidad de interés casacional exige que, sobre un problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida, se invoquen dos sentencias firmes de una misma sección de una Audiencia Provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección, que ha de ser distinta a la primer, pertenezca o no a la misma Audiencia Provincial. Una de las sentencias invocadas ha de ser la recurrida y las sentencias citadas deben haber sido dictas con carácter colegiado, y es carga de la parte recurrente poner de manifiesto cómo entiende que se produce la disparidad de criterios, argumentando sobre la identidad del problema jurídico examinado en las sentencias supuestamente contradictorias que se invocan para justificar el interés casacional.

    Nada de esto se ha hecho en el recurso, en el que la única manifestación relacionada con la posible existencia de interés casacional es una relación de seis sentencias dictadas por seis diferentes Audiencias Provinciales sobre las que solo se manifiesta como título que las encabeza "sentencias de Audiencias Provinciales que se invocan a los efectos del interés casacional de la sentencia recurrida que pueda producirse en este recurso ", y la circunstancia de que esas sentencias se hayan aportado con el escrito de interposición del recurso no supone la acreditación del interés, pues no es labor de esta Sala analizar esas sentencias para ver si existe o no un posible interés casacional que le sea favorable a los intereses de la recurrente; como se ha dicho, es carga de la recurrente ponerlo de manifiesto; ni siquiera se expresa el tema jurídico en el que se produce la contradicción que, teniendo en cuenta el planteamiento del recurso podría versar sobre dos temas (el alcance de las obligaciones de transparencia e información del banco y la incidencia de su incumplimiento en el error vicio); es más, según las alegaciones efectuadas en el escrito por el que se cumplimenta el trámite de audiencia previo a esta resolución podría llegarse a la conclusión de que los criterios contradictorios entre Audiencias Provinciales afectarían a la calificación del contrato, cuestión que no ha sido examinada en la sentencia recurrida como controvertida.

    En consecuencia, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.3º LEC .

  7. Las alegaciones que integran los dos motivos articulados prescinden de la base fáctica de la sentencia recurrida, ya que tanto en la sentencia de segunda instancia como en la de primera instancia (en cuanto está íntegra y expresamente aceptada por aquella) se declara acreditado que la sociedad recurrente -a través de la persona que intervino en las conversaciones precontractuales- comprendió la operación y sus riesgos y fue informada y aconsejada por el banco demandado.

    En consecuencia -además de que no se acredita el interés casacional que constituye el presupuesto del recurso- también se incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2º LEC , ya que el recurso se desarrolla al margen de los hechos declarados probados con la sola finalidad de que esta Sala - atendiendo exclusivamente a uno de los documentos aportados con la demanda (dándole el valor probatorio que le interesa a la recurrente) declare que hubo error en el consentimiento, de forma que atender a esa tesis pasa por una revisión de la valoración de la prueba ajena al ámbito del recurso de casación. Esto supondría convertir el recurso de casación en una tercera instancia ( SSTS de 18 de noviembre de 2011, recurso nº 634/2008 , y 19 de julio de 2012, recurso nº 1542/2009 ), lo que es contrario a la función que cumple ese recurso consistente contrastar la correcta aplicación del ordenamiento jurídico sustantivo a la cuestión de hecho, pero no a la construida por el recurrente sino a la que se hubiera declarado probada en la sentencia recurrida como resultado de la valoración de los medios de prueba practicados ( SSTS de 22 de marzo de 2012, recurso nº 364/2007 , y 19 de julio de 2012, recurso nº 1542/2009 ).

    Cuarto.- La no-admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la DF 16ª.1.5ª.II LEC .

    Quinto. - Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución.

    Sexto.- La no-admisión de los recursos comporta las siguientes consecuencias:

  8. Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.

  9. La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

  10. La imposición a la recurrente de las costas de los recursos.

    Séptimo.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .

LA SALA ACUERDA

  1. No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la mercantil Aicox Soluciones, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 13 de julio de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, en el rollo de apelación nº 411/2012 , dimanante del juicio ordinario 642/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas.

  2. Declarar firme la sentencia recurrida.

  3. La pérdida del depósito constituido.

  4. Imponer a la recurrente las costas de los recursos.

  5. Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.