ATS, 14 de Octubre de 2014
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| Número de Recurso | 962/2013 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil catorce.
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- La representación procesal de la entidad Bankinter, S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 8 de febrero de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, en el rollo de apelación nº 284/2012 , dimanante del juicio ordinario 1916/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid.
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- Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
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Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora Dª Rocío Sampere Meneses Feijoo en nombre y representación de la entidad Bankinter, S.A. como parte recurrente, y la procuradora Dª María Concepción Puyol Montero en nombre y representación de las mercantiles Printing 94, S.L., Niero, S.L., Inversiones Herrera y Pantaleón, S.L. y Promociones Inmobiliarias Herrera y Pantaleón, S.L.
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Por providencia de 11 de marzo de 2014 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC poner de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala la posible concurrencia de una causa de no-admisión del recurso, que consta notificada.
La representación procesal del banco recurrente ha solicitado la admisión del recurso con fundamento en las razones que expone.
La representación procesal de la parte recurrida ha presentado escrito en el que solicita que no sea admitido el recurso, con fundamento en las razones que expone.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:
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La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía en el que esta no excede de 600.000 , susceptible, por tanto, de recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional.
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Las mercantiles demandantes, ahora parte recurrida, interpusieron demanda contra el banco hoy recurrente en la que ejercitaron las acciones de nulidad de seis contratos de permuta financiera (swap), suscritos por el representante legal común de todas ellas en fechas que van de abril del año 2005 a junio de año 2008, basadas en la existencia de error en el consentimiento; el banco demandado formuló reconvención solicitando la condena al pago de las cantidades adeudas en cumplimiento de los referidos contratos.
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En la sentencia de primera instancia se desestimó la demanda y en la sentencia de segunda instancia se estimó el recurso de apelación de las mercantiles demandantes y estimándose la demanda se declaró la nulidad de los contratos con la desestimación de la reconvención.
El contenido de esta sentencia es, en síntesis, el siguiente: (i) se exponen las características en general del contrato de permuta financiera y se describen someramente las características de los contratos objeto del proceso, concluyéndose que, aunque ocasionalmente pudieran hacer de cobertura frente a las subidas de tipos de interés, son contratos eminentemente especulativos sometidos a la normativa de la Ley del Mercado de Valores (LMV), (ii) se examina la normativa de la LMV en relación con el deber de información del banco concluyéndose que la carga de la prueba de la corrección y suficiencia del asesoramiento o información corresponde a la entidad bancaria y corresponde a los demandantes justificar la existencia de error vicio del consentimiento; (iii) la única prueba para determinar el grado de cumplimiento del deber de información y el grado de conocimiento del cliente viene constituida por los documentos firmados por las partes y no consta que el banco diera más información que el contenido literal de los contratos, estando acreditado por haberse reconocido desde distintas perspectivas por ambas partes que a las demandantes se les indicó que la finalidad del contrato era la cobertura de los riesgos financieros ante la subida de los tipos de interés, y así se desprende del contenido de los documentos suscritos, es decir del contrato marco, de las hojas informativas y de las condiciones particulares; (iv) aunque a lo largo del clausulado del contrato se alude a situaciones en las que el cliente debe abonar al dinero al banco en ningún momento se informó debidamente del gran riesgo que podía suponer el producto, sino que se minimizó ese riesgo como se desprende del contenido del contrato (se transcribe la cláusula sobre asunción del riesgo y la cláusula primera del contrato); (v) en los folletos explicativos se describe el producto como diseñado para mitigar el riesgo derivado de los movimientos de los tipos de interés y dar estabilidad a los costes financieros y no hay advertencia adecuada sobre el grave riesgo que asume el cliente ni sobre el coste de la cancelación anticipada; (vi) no procede la nulidad absoluta porque se sabía que se concertaba un producto financiero que iba a operar en función de las variaciones de los tipos de interés, pero sí procede la anulabilidad de los contratos porque el representante legal de las demandantes actuó con error sobre sus condiciones esenciales, ya que no consta que estuviera familiarizado con esta clase de productos y no tuvo presente el grave riesgo derivado de una bajada tan importante de los tipos de interés y menos aún el coste de la cancelación anticipada; (vii) el error no puede ser imputable a las demandantes ya que carecía de la información que debió ofrecerle el banco demandado para no llevarles a pensar, de la lectura de los contratos, que el riesgo era mínimo; (viii) la ambigua redacción de los contratos y la falta de información permiten afirmar que las demandantes no llegaron a conocer el verdadero contenido de los contratos; (ix) no es relevante para enervar el error el hecho de que se firmaran varios contratos en momentos en los que las liquidaciones eran positivas ya que se hizo de modo rutinario; (x) los correos electrónicos entre las partes tras conocer los demandantes las liquidaciones negativas no implican que estos tuvieran entonces un perfecto conocimiento del producto, pues se remitieron en medio de un proceso de refinanciación de los créditos de las actoras supeditado a la asunción de la responsabilidad de los swaps, y son una mera expresión de la voluntad de cumplir si fuera correcto lo reclamado por el banco; (xi) no consta que el representante de las actoras tuviera otros productos iguales contratados con otros bancos.
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El banco demandado ha formulado recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en el que plantea un motivo único por infracción de los artículos 1265 y 1266 CC .
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En el trámite de audiencia previo a esta resolución las partes litigantes han efectuado las siguientes alegaciones:
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La representación procesal de la entidad recurrente ha expuesto que el recurso debe ser admitido ya que se ha acreditado la existencia de interés casacional en relación con los requisitos de esencialidad y no excusabilidad del error, así como sobre su aplicación restrictiva.
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La representación procesal de la parte recurrida ha expuesto que el recurso debe ser inadmitido ya que en la sentencia recurrida no se ha vulnerado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, el recurso es artificioso y altera la base fáctica de dicha sentencia.
Segundo.- No procede la admisión del recurso de casación ya que concurre la causa prevista en el artículo 483.2.3º LEC , por inexistencia de interés casacional, según se razona a continuación.
Se plantea por el banco recurrente que se ha producido la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC en relación con la jurisprudencia de esta Sala que los interpreta porque no concurren los requisitos necesarios para apreciar error en el consentimiento, y se concreta la existencia de interés casacional en los siguientes aspectos: a) se contradice la doctrina jurisprudencial de la Sala sobre el concepto y límites del error en el consentimiento, ya que conforme a esa jurisprudencia es irrelevante la inadecuada representación por una de las partes contratantes sobre las circunstancias tomadas en consideración al celebrar el contrato si estas no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa; b) no se analiza en la sentencia recurrida las razones por las que el error es excusable en contradicción con la jurisprudencia de esta Sala al respecto; c) no se hace una interpretación restrictiva del error ya que no se otorga relevancia a hechos posteriores a la celebración del contrato declarados probados entrando así en contradicción con la jurisprudencia de la Sala.
De las alegaciones del motivo que desarrollan ese planteamiento resulta adecuado destacar que el banco recurrente considera que el error no puede ser calificado de esencial ya que, según la sentencia recurrida, no fue sobre la realidad del contrato sino sobre la gravedad del riesgo, que, además, figuraba en los contratos y si las demandantes no lo conocían fue porque no tuvieron la diligencia mínima de leerlos y no está acreditado que de haber conocido el riesgo no hubieran firmado los contratos; además se alega que el error no sería excusable y que hubo información por parte el banco a través de fichas explicativas y de las condiciones generales y particulares de los contratos por lo que se podía saber lo que se contrataba por la simple lectura de los contratos; también efectúan unas consideraciones sobre la experiencia del representante legal de las demandantes en materia financiera y sobre el contenido de los correos electrónicos que se intercambiaron entre los litigantes cuando se produjeron las primeras liquidaciones negativas, que entiende el banco recurrente que deben ser tenidos en cuenta como elementos que impiden la apreciación del error.
Así planteado el motivo ha de concluirse que concurre la causa de inadmisión antes indicada de inexistencia de interés casacional, atendidas las siguientes razones:
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La invocación de la doctrina general de esta Sala sobre los requisitos que deben concurrir para apreciar el error no sirve para acreditar el interés casacional, ya que en la sentencia recurrida se examina su concurrencia; cuestión distinta es que el banco recurrente quiera impugnar -como efectivamente plantea después en el desarrollo del motivo- el enjuiciamiento de alguno de estos requisitos.
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La invocación de la doctrina de esta Sala sobre el criterio restrictivo que debe presidir el enjuiciamiento del error como vicio del consentimiento anulatorio del contrato tampoco resulta idónea para acreditar la existencia de interés casacional de una sentencia -como es la recurrida- que ha declarado la concurrencia de los presupuestos del error; de nuevo debe decirse que es una cuestión distinta que el banco recurrente quiera plantear la vulneración de doctrina jurisprudencial sobre el enjuiciamiento de la concurrencia de algunos de los presupuestos del error, pero este tema no puede suscitarse al hilo de la invocación de una doctrina que solo establece un parámetro de enjuiciamiento que se cumple formalmente siempre que una sentencia considera acreditados los elementos que configuran el error (al margen de su corrección fáctica o jurídica).
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La doctrina de esta Sala sobre el carácter esencial del error tampoco sirve para acreditar la existencia de interés casacional, pues el planteamiento que hace el banco recurrente parte de una omisión parcial de algunos elementos tomados en consideración por la sentencia recurrida, en concreto la minimización del riesgo que deriva del propio clausulado de los contratos y de los folletos explicativos, de manera que -en contra de la premisa de la que se parte en el recurso (que la sentencia recurrida considera esencial un error en la motivación subjetiva de las demandantes no objetivada en el contrato)- en la sentencia recurrida se ha considerado esencial el error en cuanto este recae sobre la realidad del riesgo. En definitiva, el error que toma en consideración la sentencia recurrida es sobre el riesgo asociado a la contratación, sobre la representación mental de lo que se contrataba, no sobre motivaciones particulares no objetivadas como causa, por lo que solo en la dialéctica del recurso puede verse la infracción de la jurisprudencia que se denuncia.
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La doctrina de esta Sala sobre el carácter excusable del error tampoco permite entender acreditado el interés casacional que justifica el acceso al recurso, pues el banco recurrente prescinde de nuevo de los dos elementos que se toman en consideración por la sentencia recurrida que son las cláusulas del contrato y los folletos informativos que minimizan el riesgo y, en especial, la falta de información por el banco.
No puede denunciarse la vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre el carácter no excusable del error basándose -como se hace en el recurso- en la falta de diligencia de los clientes por no haber leído el contrato (hecho que, además, no se declara en la sentencia recurrida), prescindiendo de esos dos elementos de enjuiciamiento.
Conviene recordar que la alegación de interés casacional no puede desconectarse sin más de los términos en que resuelve la sentencia recurrida, ni en cuanto a su base fáctica -pues implicaría convertir la casación en una tercera instancia-, ni en cuanto a la perspectiva de enjuiciamiento prescindiendo de ciertos elementos tomados en consideración en dicha sentencia que implicaría sesgar el proceso y hacer abstracción de parte de la controversia, como sucede con los dos indicados (la complejidad del contrato y el alcance de la información dada).
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Asimismo conviene aclarar que esta Sala no puede tener en cuenta las alegaciones sobre la experiencia financiera del representante legal de las mercantiles demandantes, pues exigiría una revisión de los datos fácticos del proceso imposible en el recurso de casación ( SSTS de 18 de noviembre de 2011, RC n.º 634/2008 , 19 de julio de 2012, RC n.º 1542/2009 ), SSTS de 22 de marzo de 2012, RC n.º 364/2007 , 19 de julio de 2012 , RIPC n.º 1542/2009 ); la sentencia impugnada no asume la valoración de la prueba efectuada por la sentencia de primera instancia, de forma que esta Sala para analizar el interés casacional no puede tener en cuenta los hechos que la recurrente considere acreditados.
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Finalmente, no puede invocarse la doctrina jurisprudencial sobre el carácter restrictivo del enjuiciamiento del error para que se otorgue al contenido de los correos que se intercambiaron las partes -implícitamente incorporado a la sentencia recurrida pues los ha tenido en consideración- el carácter de elemento determinante de la inexistencia de error, dado que en el planteamiento se prescinde del hecho por el que la sentencia recurrida no les ha conferido valor, cual es que el proceso de refinanciación de las empresas demandantes en cuyo contexto se enviaron los correos se condicionó a la asunción por estas de la responsabilidad derivada de los swaps (como hecho condicionante del contenido de los correos); y de nuevo es necesario decir que la alegación de la doctrina jurisprudencial sobre el carácter restrictivo que debe presidir el enjuiciamiento del error no es adecuada para plantear cualesquiera cuestiones relacionadas con la controversia.
Tercero.- Cuanto se ha dicho impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el escrito presentado ante esta Sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo cabe añadir, para agotar la respuesta al recurso, que el criterio seguido en la sentencia recurrida sigue la línea jurisprudencial marcada por esta Sala en la STS del Pleno de 20 de enero de 2014, RC 879/2012 al considerar esencial el error atendiendo a que está acreditado que el representante legal de las demandantes no conoció el verdadero riesgo asumido (en concreto la sentencia recurrida declara que en los documentos informativos se minimizó el riesgo), y también se ajusta a esa línea jurisprudencial la consideración del error como excusable atendiendo al incumplimiento por el banco del deber de información al cliente.
Es cierto que esta Sala ha desarrollado esta doctrina en procesos sometidos a la normativa MiFID (que solo afectaría a alguno de los contratos litigiosos), pero lo es igualmente que esta Sala ya en la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , se pronunció sobre el alcance del deber de información al cliente antes de la perfección del contrato sobre los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , en la que, además, se declaró que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disponibilidad.
Cuarto.- La no-admisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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La imposición al banco recurrente de las costas del recurso.
Quinto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .
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No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Bankinter, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 8 de febrero de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14.ª, en el rollo de apelación n.º 284/2012 , dimanante del juicio ordinario 1916/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Madrid.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido.
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Imponer a la entidad recurrente las costas del recurso.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14.ª
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
